最高法院刑事-TPSM,90,台上,3305,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三○五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃榮作律師
右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月六日第二審判決（八十七年度上訴字第二二五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一○六九一號、一三五五三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○行使偽造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷部分：本件原判決認定告訴人紀貴鐸因長期居住國外，乃於民國八十二年六月間，將其所有坐落屏東市○○○街七十五巷十號房屋委託其妹紀貴屏（未據起訴）出售，紀貴屏經仲介公司於八十二年七月七日將該房屋賣予王月娟，賣價為新台幣（下同）四百二十萬元（買方另支付十萬元仲介費，賣方應負擔土地增值稅）；

紀貴屏得款後，竟與上訴人即其夫甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，不出示契約書，先向紀貴鐸謊稱出售價款為三百五十萬元，將其中七十萬元先行侵占花用；

旋將該三百五十萬元，扣除土地增值稅、代書費及其他一切雜支，並扣除紀貴鐸所積欠之一切款項（含滙款）後，上訴人夫婦並將其中二百十萬元分為三批各七十萬元，於八十二年十月二十二日以紀貴鐸名義存入高雄市第五信用合作社定期存款帳戶，存單號碼分別為ＥＡ00000000、ＥＡ00000000、ＥＡ00000000，到期日均為八十三年十月二十二日；

於到期後，又再續存，其中ＥＡ00000000號續存之存單號碼為ＤＡ0000000號，到期日為八十四年五月二十二日，惟於到期日前，上訴人夫婦，本於前述概括犯意，盜用紀貴鐸之印鑑章，於八十四年三月二十一日向該社辦理存款解約，將七十萬元侵占入己，電滙入其在台灣銀行苓雅分行第000000000000帳戶；

嗣紀貴鐸返國後，查知該房屋實際成交價格，乃向上訴人夫婦索討，雙方會算一切帳目，乃由上訴人於八十四年五月二十四日書立切結書，表明上述續存之七十萬元定期存款單（即由最初之ＥＡ00000000號續存為ＤＡ00000000號再續存為ＥＡ00000000號，到期日為八十五年五月二十二日）決不動用，然上訴人夫婦竟於八十四年六月六日又本同一概括犯意，盜用紀貴鐸印鑑章，向該社辦理定期存款解約，將款項侵占入己滙往華南銀行台北中崙分行紀台生之妻蔣雪英所開設之錦盛行帳戶。

上述定期存款之解約，足生損害於紀貴鐸等情。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，就該部分改判仍論處上訴人以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。

本件原判決係認上訴人犯行使偽造私文書罪行，但其事實欄對上訴人究係行使、偽造何種私文書並未予明確認定，本院已無從憑以認定其當否，且原判決於理由內亦未說明其據以認定上訴人有行使、偽造該私文書之證據，自難認合法。

㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決理由不備之違誤。

本件上訴人已辯稱：紀貴屏係委託證人黃柏勳之仲介公司買賣，並以四百萬元為委託價，若仲介公司賣出價格高於四百萬元，則其差價部分歸仲介公司所有，故系爭房地以四百三十萬元賣出，其差價三十萬元部分已為仲介公司取得，並依約定給付百分之四之仲介費十六萬元等語（見原判決第四頁倒數第五行以下）。

而證人黃柏勳於檢察官偵查時亦曾結證稱：「（紀貴屏是否有委託你屏東市○○○街七十五巷十號的房子﹖）有，成交價四百三十萬元，委託價忘了……我抽百分之四，其餘錢交給紀貴屏……」、「（超價部分是否你們拿走﹖）是，共三十萬元。」

等語（見偵字第一○六九一號卷第五十六頁反面、五十七頁反面），嗣其於一審調查中亦重覆上述證詞（見一審卷第四十九頁反面、六十頁反面）。

另證人紀貴屏於檢察官偵查或原審審理中亦陳證稱：「（紀貴鐸是否有委託你賣房子﹖）賣四百三十萬，拿三百五十萬元。」

、「（你哥的房子委託你賣﹖）是的，他說他要拿到三百五十萬元，低於此價不賣，高於此價他不管。」

、「實際上賣四百三十萬，但我委託仲介說最低賣到四百萬，高於此價不管……。」

、「（你實際拿多少﹖）另扣代書、稅金、修繕費，實際拿到三百五十幾萬元。」

等語（見同上偵卷第十四頁正、反面；

原審卷第七十八頁反面、七十九頁）。

由上開二證人所證，紀貴屏出售系爭房屋所得，於扣除由仲介黃柏勳取走之超價、仲介費及紀貴屏所代繳之代書費、土地增值稅、修繕費等費用後，實際僅剩三百五十餘萬元。

雖證人施淑雲於一審證稱：系爭房屋成交價為買方實際拿出四百三十萬元，賣方實際得款四百二十萬元云云，然依其同時所稱：「當初紀貴屏先委託一位黃先生，再由黃先生找到我們公司仲介出售，……我們公司找到客戶後，直接在我們公司談妥買賣，……（買方實際拿出與賣方實際得款）中間差額十萬元為我們公司服務費及代繳契稅的金額，因買方是以買清（即不負擔稅捐）的方式進行。

」等語（見一審卷第一一九頁反面）以觀，證人施淑雲似僅為該件買賣之買方仲介人，則其所收之服務費是否僅屬買方部分，而不包括賣方，即不無疑問。

原判決未詳予調查，亦未說明何以捨棄黃柏勳、紀貴屏前述有利於上訴人之供述，遽認系爭房屋賣價為四百二十萬元，上訴人夫婦却謊稱得款三百五十萬元，而共同將其中七十萬元先行侵占花用，亦嫌理由不備。

㈢、上訴人於原審即辯稱：紀貴鐸於八十四年五月底返回美國後，於同年六月初就要求伊償還部分之款項，但因其不信任伊，乃要求伊所清償之款項應由其胞弟紀台生代為滙款，故紀貴屏才於八十四年六月六日將ＥＡ00000000號之定期存款單解約，並於當日滙入紀台生之妻蔣雪英所有之錦盛行帳戶，另紀台生為便利伊以後還款與日後帳目能清楚，又於八十四年六月十四日在華南商業銀行以自己名義開立帳戶，以供伊還款予紀貴鐸之用，故該七十萬元嗣再由紀台生於八十四年六月十六日自錦盛行轉帳改存入其該帳戶，之後伊再向林興智調借三十七萬元及陸續於同年六月十六日、同年月二十日存入三萬八千元、十三萬元予該帳戶，旋於同年月二十日由蔣雪英自該帳戶提領一百二十三萬七千二百零四元代購美金四萬七千七百元，將之電滙至紀貴鐸指定之美國帳戶等情，並提出高雄市信用合作社ＥＡ00000000號存款存單、往來收入傳票、紀貴鐸傳真資料、支票影本、存款憑條、華南商業銀行往來資料、滙出款項明細、賣滙水單等件影本為證（見原審卷第一四三頁正、反面、一五○頁至一五九頁）。

另證人紀台生於一審調查時亦陳證稱：「八十四年五、六月時，告訴人叫我通知紀貴屏將定存解約，把錢還他，我總共滙了一百七十三萬七千六百五十五元，分二次滙給他的。」

等語（見一審卷第六十八頁反面），則上訴人上開所辯是否屬實，與其有否於八十四年六月六日盜用紀貴鐸印鑑章，向高雄市信用合作社辦理ＥＡ00000000號定期存款單解約手續，並將該款侵占入己之犯行攸關，原審未為必要之調查，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨指摘原判決本部分不當，非全無理由，應認原判決關於本部分有撤銷發回更審之原因。

駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。

本件上訴人所另牽連犯行使公務員登載不實文書及損害債權犯行部分，原判決係依刑法第二百十六條、第二百十四條及同法第三百五十六條，且以該二罪有牽連犯關係，從一重之行使使公務員登載不實文書論處罪刑。

查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日