設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三一○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一九一○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三六五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係嘉義縣朴子市○○路金美小吃部經理，於民國八十七年六月二十五日二十一時許，知悉黃東榮、黃永勝、侯文興等人對店內服務生無法轉枱不滿，經其至包廂向侯文興致歉，並表示當晚消費由其作東後，侯文興等人仍在其店內鬧事，乃心生不滿，頓萌殺機，竟基於殺害黃東榮、黃永勝、侯文興之概括故意，至廚房取出西瓜刀一把，連續朝黃東榮、黃永勝、侯文興等人胸腹部、頭部砍刺，致黃東榮左胸穿刺傷合併第九肋骨骨折及肋間肌肉、神經、血管斷裂，左上臂深部撕裂傷併肌肉斷裂；
黃永勝右手第一、三、五指撕裂傷、第四指皮膚缺損，手掌撕裂傷；
侯文興頭部外傷合併頭皮撕裂傷，右手臂及左下肢挫傷，經送醫急救始倖免於難。
因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
但經審理結果，認為不能證明被告有殺人之犯意，因而維持第一審變更檢察官起訴殺人未遂罪名為普通傷害罪名，並以告訴人於第一審業已撤回告訴，而諭知不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即認為無殺人之故意。
被告持西瓜刀砍傷黃東榮、黃永勝、侯文興等人，除黃永勝右手第一、三、五指撕裂傷、第四指皮膚缺損、手掌撕裂傷，侯文興頭部外傷合併頭皮撕裂傷、右手臂及左下肢挫傷外，黃東榮則經驗明左胸穿刺傷合併第九肋骨骨折及肋間肌肉、神經、血管斷裂，左上臂深部撕裂傷併肌肉斷裂，經送醫後急救時，仍有生命危險，有省立朴子醫院八十八年二月九日八八朴醫歷字第○五二八號函及驗傷診斷書在卷可按。
就上述黃東榮之傷情觀之，被告持西瓜刀揮砍時下手之重可知，該西瓜刀能殺人亦不能謂無預見，且告訴人等均分別受傷，足徵當時手持鋒利西瓜刀之被告，已堪壓抑告訴人等之攻擊，猶持刀使勁重重砍刺黃東榮左胸等致命部位，能否謂無殺人之決意，即非全無研求餘地。
原審未就調查被告持刀下手及經過等證據資料，本於經驗法則與論理方法綜合研求，詳予勾稽，以為心證之基礎，即遽認被告並無殺人之決意，自嫌速斷。
㈡、原判決採信被告所辯，而以：「本件案發後，係被告主動報警處理，被告若有置告訴人於死之意，案發後避之唯恐不及，豈有主動報警之理」云云，資為其判斷被告並無殺人犯意論據之一。
惟依卷附嘉義縣警察局朴子分局解送人犯報告書嫌疑事實欄及刑事案件報告書破案經過欄所載，均係「經警循線偵破」（見偵查卷第一至二頁），且除被告之供述外，卷內並無被告行為後主動向警方報案之相關資料，原判決之論述與卷證資料顯屬不相適合，難認適法。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
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