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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三二二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十日第二審
判決 (八十八年度上訴字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七八七、二六五七四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十三年間因犯贓物罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年七月二十五日執行完畢。
又夥同郭季剛（另案審理）基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，連續於原判決附表二編號一、四、五所示之時間、地點，由郭季剛持其所有具殺傷力之鋼鋸、螺絲起子等為行竊工具，共同竊取如原判決附表二編號一、四、五所示之車輛，得手後由上訴人開走，並將原判決附表二編號四所示之自用小客車引擎號碼，由Ｍ４Ｖ－一五四一一號變造為Ｍ４Ｖ－一一三七九號，另改懸Ｐ４－四八四七號車牌，伺機出售。
嗣上訴人與郭季剛於八十六年十月三日凌晨零時許，在高雄縣大寮鄉○○路十六巷口，欲將所竊得如原判決附表二編號一之自用小客車交予綽號「李仔」之男子時，為警查獲，並扣得郭季剛所有如原判決附表一所示之行竊工具等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人共同連續攜帶兇器竊盜（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠汽車引擎號碼係汽車製造廠商出廠之標誌，乃表示一定用意之證明，依刑法第二百二十條規定，應以私文書論，倘將汽車上原有之引擎號碼磨滅，再打造另一號碼，乃具有創設性，應屬偽造非變造。
原判決引用證人即刑警賴江漢之證言採為證據，謂上訴人「將原引擎號碼Ｍ４Ｖ－一五四一一號磨掉後打造Ｍ４Ｖ－一一三七九號，我們曾用電解質方法，原號碼會浮現」（見原判決第二面第十四至十六行），如果無訛，則上訴人之行為應屬偽造私文書，原判決竟論以變造私文書，自有未合。
㈡有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定，上訴人將原判決附表二編號四所示之自用小客車引擎號碼，由Ｍ４Ｖ－一五四一一號變造為Ｍ４Ｖ－一一三七九號。
理由並說明，證人即刑警賴江漢證稱，用電解質方法，原號碼會浮現，有變造後之引擎號碼照片二張在卷可證（見原判決第二面第十五、十六行）。
但卷內僅有車身號碼牌之照片（見原審卷第五十五頁，係另以號碼牌釘在車燈後方），並無以電解質法，使原引擎號碼浮現之照片。
原判決認定之事實，與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。
㈢證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決以上訴人在警訊時及偵查中之自白，核與共犯郭季剛在警訊時及偵查中之供述相符，認定上訴人與郭季剛共同竊取如原判決附表二編號一、四、五所示之三輛自用小客車（見原判決第二面第九、十行）。
惟依卷內資料，郭季剛在警訊時及偵查中之供述，與上訴人之自白並不完全相符，郭季剛於警訊時僅供稱二人共同竊取如原判決附表二編號一所示之自用小客車（見第一七四九○號警卷第一頁背面），並未承認共同竊取如原判決附表二編號五所示之自用小客車，且辯稱如原判決附表二編號四所示之自用小客車，係上訴人與另一名居住恆春者所竊，伊不知情（見第一七四九○號警卷第二頁背面）；
嗣於偵查中仍供稱二人共同竊取者僅有原判決附表二編號一所示之ＶＰ－七七七二號豐田牌自用小客車（見偵字第二三七八七號卷第二十九頁背面、第四十四頁）。
究竟實情如何？原審未予究明，即逕認上訴人之自白與郭季剛之供述相符，並採為論罪科刑之基礎，亦嫌速斷。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
另原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決理由部分），檢察官認與有罪部分有連續犯關係，按裁判上一罪起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。
本件加重竊盜罪雖不得上訴於第三審法院，因與得上訴於第三審法院之偽造私文書罪相牽連，則對於該加重竊盜罪亦應認為得上訴於第三審法院，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
Ｚ
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