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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王正喜律師
張居德律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二一四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七七五號、八十八年度偵字第二二八五號、第三四二六號、第三四二七號、第三四二八號、第三四八○號、第五○七五號、第九七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠關於販賣海洛因部分：原審依證人李文華之供述，認定「文華」、「文華」之記載係指李文華負欠新台幣（下同）六千多元之毒品價款，惟該「」之字樣，又有「十＝」之記載，顯見證人李文華胡謅一氣；
證人李文華歷次所供向上訴人購買海洛因之時間、地點、連絡方式、購買次數均有不同，前後矛盾，顯有瑕疵；
證人李文華供稱係因通聯紀錄方承認云云，原審未窮其調查途徑調查留存之通聯紀錄；
又李文華於上訴人為警查獲遭收押後仍繼續吸食毒品，可見其持有之毒品非購自上訴人，原審未詳予調查，採信其證言，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡關於販賣安非他命部分：證人柯慧美供稱因男友易勝吉而結識上訴人，證人易勝吉則供稱伊未曾告訴柯慧美可向上訴人購買安非他命等語，且柯慧美於第一審法院審理時固稱：安非他命是向甲○○買的等語，於第二審法院審理時則改稱沒有向上訴人買安非他命等語，前後供詞矛盾，原審未詳予調查，遽予採信該柯慧美不利於上訴人之瑕疵證言，亦有違誤。
㈢關於無償轉讓安非他命部分：證人陳孝華、張宏琳均未將上訴人無償轉讓安非他命之時間、地點、數量敍明，顯為臆測之詞，且張雅淨係自行取用安非他命，上訴人對她並無無償轉讓故意，原審依渠等有重大瑕疵之證言作為認定上訴人犯罪之證據，顯有違誤。
㈣本件除上開證人前後不一致之片面指述外，並無其他補強證據可資佐證，且就其他方面調查亦已證明上開證人之不利供述完全不實。
如李文華供稱：因綽號「牛擔」之朋友告知上訴人有海洛因在賣，伊才會向上訴人購買云云，原審傳訊該綽號「牛擔」之陳聰朝則證稱：伊沒有介紹李文華向上訴人買過海洛因等語；
柯慧美指稱上訴人之電話是經伊男朋友告知云云，其男友易勝吉於原審則證稱：並無其事等語，足證證人李文華、柯慧美不利於上訴人之供述不可採。
且原審對於相同證據作不同之事實證明，對黃文政等人前後所供不一，認定此部分犯行不能證明，對於陳孝華、張雅淨等人前後所供不一，認為以在第一審法院所證為可採，對於柯慧美前後所供不一，認為其於第二審法院所供不足採信，採證違反證據法則。
㈤原判決對上訴人販賣第一級毒品部分，審酌犯罪情狀，依刑法第五十九條規定，酌量減輕刑罰，惟對上訴人販賣第二級毒品部分，犯罪情狀相同，卻未酌量減輕刑罰，有適用法令不當之違法。
㈥本件並無積極證據足認上訴人有營利目的，原審徒憑主觀臆測之詞，推認上訴人有營利意圖，又被查獲之毒品九小包用量至微，吸毒者為携帶方便，多有將毒品分裝成小袋之習慣，原審以若自己施用，依一般情理，應無以同一重量分裝達九小包之必要云云，推論上訴人有販賣行為，均有判決不備理由之違誤等語。
惟查採證認事以及對於證據之取捨判斷，均屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，亦不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，作為認定犯罪事實之憑據，如不違背經驗法則與論理法則，自難任意指摘為違法。
原判決依憑證人李文華於偵審中之指證，證人柯慧美、陳孝華、張雅淨、張宏琳、王元培於第一審法院之證述，以及上訴人於第一、二審法院審理中供承曾免費提供安非他命給王元培一次等語，佐以民國八十七年十一月十日十四時三十分許，上訴人在台中縣大安鄉○○路九十九巷巷口，為警從其所駕駛汽車上查獲扣押海洛因十包、安非他命一包、空塑膠袋二十六個及記帳字條二張等事證，為綜合判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品累犯罪刑，並維持第一審關於販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品部分之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由。
就有關認定上訴人販賣海洛因之事實部分，原判決理由並敍明：從上訴人身上查獲之記帳字條，所為「文華」、「文華」之記載，業據證人李文華於偵查中及第一審法院審理中供證購買海洛因尚欠上訴人二千一百元及四千八百元錢款等語甚為明確，與該記帳字條之記載相符，又證人陳聰朝於第二審法院審理中雖否認曾介紹李文華向上訴人購買毒品，但不否認曾介紹李文華與上訴人認識，時間大概是在他被收押之八十七年十一月二十六日前一、二個月等語，以及由證人李文華於第一次偵查中所言向上訴人購買毒品之時間係八十七年十月至十一月間，當時距案發時間較近，證人之記憶應較清晰，與證人陳聰朝所供介紹上訴人與李文華認識之時間又相符，應以證人李文華於偵查中所供購買時間為可採，綜合李文華於偵審中之證述及前述證據資料，因認上訴人有事實欄所載連續販賣海洛因與李文華之犯行等倩，並說明上訴人與李文華間有關電話之通聯紀錄已經有關電信機關以超過保留半年期限紀錄而予銷燬，無法提供予法院等理由，其證據之取捨判斷，尚難認有上訴意旨㈠項所指顯然違背論理法則、證據法則或有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤情事。
關於原判決認定上訴人販賣第二級毒品安非他命及無償轉讓第二級毒品安非他命犯行部分，係依憑證人柯慧美、陳孝華、張雅淨、張宏琳、王元培於第一審法院所為較為具體明確之供證，及另有扣案安非他命佐證為論據，並敍明⑴證人柯慧美於第一審法院作證時已當場指證歷歷，其於第二審法院改稱：因刑警告知已有多人指訴上訴人，且電話在上訴人處才承認云云，無非事後迴護上訴人之詞，不足採信。
⑵對於陳孝華等證人之證述，前後不一致，仍以渠等於第一審法院之供證為可信。
⑶易勝吉之證詞不足作為上訴人無販賣毒品予柯慧美之憑證等理由綦詳。
經核原審就該部分事實之認定及所為證據之取捨判斷，亦無上訴意旨㈡項所指之違誤。
原判決對於上訴人販賣第一級毒品量刑部分，已敍明：上訴人年僅三十歲，年輕識淺，因本身有吸毒惡習始挺而走險販毒謀利，所得相當有限，販毒對象只有李文華一人，次數為五次，販賣時間不長，而毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，衡諸犯罪情狀，科以法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，但關於上訴人販賣第二級毒品安非他命部分，依毒品危害防制條例第四條第二項規定，其法定最低本刑為有期徒刑七年，罪責與販賣第一級毒品顯有差異，因而維持第一審就販賣第二級毒品部分論處罪刑之判決，未一併適用刑法第五十九條規定酌減其刑，尚難認有適用法令不當之違法情事。
原判決對於上訴人販賣第一級毒品及第二級毒品部分均認定上訴人有營利意圖部分，已敍明從扣押之海洛因，已有每包○‧三公克之等量分裝九小包，復有供分裝毒品之分裝袋二十六個可資佐證意圖販賣，再從上訴人甘冒被移送法辦危險，身懷毒品與人交易等情，足認其有營利意圖等理由綦詳，亦核無上訴意旨所指徒憑主觀臆測之詞，推認上訴人有營利意圖之違法情事。
綜上所述，上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳予論斷說明或指駁事項，重複為事實爭辯。
所指摘事項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
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