最高法院刑事-TPSM,90,台上,3338,20010531

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三三八號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一二二一四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事並不存在，或純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑上訴人甲○○、丙○○、乙○○等三人在警訊、檢察官偵查中之自白及被害人黃國平、徐文恕、許珈甄歷審之指述，暨扣案如原判決附表二編號一至十三號所示之物品、贓物認領保管收據、借款明細表、黃麗月支票已兌現日期金額號碼表等證據，並以上訴人等人以刊登報紙廣告方式，公開誘使不特定人向彼等借貸圖利，且被害人黃國平、徐文恕、許珈甄多次向上訴人等人借貸款項（詳如原判決附表一所示），足見上訴人等係以經營借貸金錢獲息為業，自屬無疑。

又以常業重利罪，並不以行為人無其他職業為條件；

上訴人甲○○於原審前審坦承「因這二、三年來經濟不景氣，始經營放款業務」，而上訴人丙○○、乙○○在上訴人甲○○處每月所支領之月薪高達新台幣（下同）五萬元，衡諸一般國民平均所得，上訴人丙○○、乙○○應係恃此為主要經濟收入無疑，故上訴人等縱另有職業，亦無礙成立常業重利罪。

復以共同正犯係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任而言；

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

本件上訴人等與未據起訴之沈新華、蔡承志，或事前同謀，或分擔犯罪行為之一部分，依上開說明，應就全部之犯罪行為負共同正犯之責，殆無疑義，不因被害人黃國平洽借高利貸及取款之對象僅沈新華一人，使其餘上訴人等脫免共同常業重利罪責。

另以被害人黃國平在警訊中已指明其於民國八十四年四月起打000－0000號電話借款，該電話即係上訴人甲○○自八十三年五月起經營重利業務對外招攬之電話，上訴人甲○○在警訊中亦供稱沈新華、蔡承志為其所僱之職員，縱八十四年六月二十七日為警查獲時沈新華、蔡承志已離職屬實，亦不能謂黃國平之借款與上訴人等無涉等情。

本於推理作用，撤銷第一審關於論處上訴人等共同乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑之判決，均改判仍論處同一罪刑。

上訴人等上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人丙○○自八十三年六月間起有常業重利之犯行，並於理由一之㈢內說明甲○○自八十三年六月間起至八十四年六月二十七日止僱用丙○○；

惟據上訴人丙○○所供其自八十三年五月起替甲○○放貸款項，且上訴人甲○○亦自承自八十三年五月份即以刊登報紙廣告方式借貸圖利，何以八十三年五月份上訴人丙○○未與甲○○等人有重利之犯意聯絡與行為分擔，原判決即有不備理由之違誤。

㈡、黃國平、徐文恕及許珈甄等人向上訴人等借款時，有無「急迫、輕率或無經驗」之主觀之情事，有待詳細調查；

又黃國平借款對象是沈新華，而非上訴人甲○○，而上訴人丙○○、乙○○係受沈新華之電邀始至黃國平處討債，而非上訴人甲○○所指揮，上訴人甲○○既未借款予黃國平，就黃國平部分上訴人甲○○自無與沈新華有何犯重利罪之意思聯絡，原審未傳訊沈新華，即認定上訴人甲○○就黃國平之借款亦涉重利，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈢、上訴人乙○○、丙○○另於嘉義均有正當工作，每個月亦有四萬多元收入，彼等二人純粹係基於朋友之情而幫忙甲○○，根本無從知悉彼等所收取之款項涉及重利；

至甲○○所給付費用，僅係支付彼等二人往返嘉義、高雄間之交通費，原判決遽認彼等二人受有甲○○金錢為月薪五萬元，並恃為主要收入，顯與經驗法則有違云云。

經查：

一、卷查丙○○自八十三年六月起始受僱於甲○○從事貸放款項等工作，月薪五萬元等情，已據上訴人甲○○在警訊及第一審調查時供明在卷（見偵查卷第八頁背面、一審卷第二十九頁背面），故原判決認定上訴人丙○○自八十三年六月間起始共同參與常業重利之犯行，經核並無違誤，上訴意旨㈠，自不能執為適法之第三審上訴理由。

二、本件原判決採取上開證據為判決基礎，已於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查等之其他違背法令之情形；

上訴意旨㈡、㈢，均純係對原審已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。

綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日