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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四四八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任 辯 護人 賴浩敏律師
林發立律師
鄒純怡律師
上訴人即被告 乙○○
選任 辯 護人 賴浩敏律師
林發立律師
黃鈺華律師
右上訴人等因被告等瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二○二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第三二九七、三四七五、三四七六、三七○六、三九九四、三九九五
、三九九七、四○七三、四○七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○部分）：本件原判決認定：上訴人即被告乙○○係湯維岳之同居人，緣湯維岳之妻湯劉秀美（另案審理）在苗栗縣第一選舉區（含苗栗市、公館鄉、頭屋鄉）競選苗栗縣第十三屆縣議員，乙○○受湯劉秀美之託，負責管理競選財務，為使湯劉秀美當選，二人分別與不詳姓名之成年女性樁腳二人及男性樁腳一人共同基於犯意聯絡，並基於概括犯意，於投票日前某夜，利用不詳姓名之女性樁腳持湯劉秀美之競選傳單及內裝賄款之紅包，至苗栗市○○街六十一巷三十八號劉宗武住宅，向有投票權之劉宗武買票共五票，為劉宗武拒絕。
復於投票前某日，利用不詳姓名之女性樁腳至苗栗市○○街四十六號李鳳梅宅；
利用不詳姓名之男性樁腳去公館鄉中義村十二鄰二七之一號林隆輝宅，以每票一千元（新台幣，下同）賄款分別向李鳳梅、林隆輝之女賄選，請求支持投票選舉湯劉秀美為該屆縣議員，其中李鳳梅家中有投票權之人二票，林隆輝家中為四票。
乙○○復於投票日前，持三千元賄款至苗栗市○○路高苗里大鬍子檳榔攤向有投票權之鄧集賢賄選家中六張選票等情，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠檢察官起訴乙○○之犯罪事實，包括乙○○與湯劉秀美、廖沈菊基於共同犯意聯絡，於投票日前，由廖沈菊持湯劉秀美之賄款，每票五百元、六票共三千元，到苗栗市○○路某巷某號，向證人Ｇ行賄買票之事實在內，有起訴書可稽。
原判決既未認定乙○○有前述犯行，亦未於理由中論及乙○○被訴夥同湯劉秀美、廖沈菊賄選部分不成立犯罪，自有已受請求之事項未予判決之違誤。
㈡原判決事實認定乙○○已將三千元賄款交付鄧集賢，理由卻謂「以選舉競爭激烈之情況，選民同時收受不同候選人所交付之賄款，亦不違背經驗法則，則鄧葉林榮雖已收受廖沈菊交付用以支持甲○○之賄款，鄧集賢自『不可能』再接受乙○○所交付用以支持湯劉秀美之賄款」（第十四頁），不無矛盾。
又原判決理由說明鄧葉林榮在偵查中指稱「廖沈菊拿三千元要其投票支持湯劉秀美」，應係一時陳述錯誤，將「甲○○」誤為「湯劉秀美」所致。
卻又敘稱「足見廖沈菊向鄧集賢買票，係在鄧集賢家中交付鄧妻鄧葉林榮三千元，賄買家中之六票，要求支持『湯劉秀美』」云云，難謂適法。
㈢沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。
原判決理由雖說明扣案載有選舉人姓名、賄選金額之筆記本一本（編號８），係共犯湯劉秀美所有，且係供犯罪所用之物，應予沒收，然事實欄對上開沒收之物，並無記載，於法尚有未洽。
㈣原判決認定乙○○、湯劉秀美利用不詳姓名之成年女性樁腳二人及男性樁腳一人，向劉宗武、李鳳梅及林隆輝之女賄選，理由中並謂係乙○○交付金錢與不詳姓名之男女樁脚進行買票等語。
但出面向劉宗武、李鳳梅及林隆輝之女賄選之不詳姓名之人，是否確為湯劉秀美之樁腳，經湯劉秀美、乙○○授意其等買票，賄選之金錢是否確由乙○○交付，原判決並未明白論斷，自嫌理由不備。
㈤原判決認定乙○○、湯劉秀美向林隆輝之女賄選，係以林隆輝於偵查中結稱：「是湯劉秀美之助選員（不詳姓名之男子）送四千元（一票一千元）來給我小孩，因為我家共有四張票」、「他叫我小孩將錢交給我，並說錢是湯劉秀美送來的，我小孩已經小學六年級」等語，為其所憑之依據。
然林隆輝所言並非其親身經歷之事實，屬於傳聞供述，原審未查明其供述內容是否確有根據，亦於法有違。
㈥原判決以檢察官於湯劉秀美住處查扣載有選舉人姓名及賄選金額之筆記簿大、小本共八本，劉宗武、林隆輝、李鳳梅、鄧集賢均名列於編號８之大本筆記簿內，並謂該筆記簿中載有鄧集賢收受買票賄款之事實。
然乙○○指該記事簿並非此次選舉所製作，乃湯維岳之父湯運來昔日參選留下之物，其上並無三千元賄款之記載，且載有湯劉秀美同區競選之湯奇岳及分別於七十三年、七十八年間死亡之吳成福、廖秀樟，其等均不可能為賄選買票之對象等語。
究竟該筆記簿內有無記載賄選金額，有無上述與本次選舉無關之記事，攸關其能否資為不利乙○○之證明，發回後應予調查審認，期臻明確。
以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分仍有發回更審之原因。
至原判決理由貳之五不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回部分（即甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官就被告甲○○部分上訴意旨略稱：㈠廖沈菊以每票五百元向鄧集賢、鄧葉林榮夫婦賄選六票，約其投票支持甲○○之事實，為原判決所肯認，原判決雖認廖沈菊為甲○○買票，非必係甲○○授意為之，然廖沈菊對於在其住處查獲之名單，先後以要發傳單用、與鄰居聯絡用、留名字表示願意支持用、證明有幾人支持甲○○等語置辯，所辯前後矛盾，即依常情，發傳單何須抄錄有投票權人之姓名資料，此非賄選買票之用者何？廖沈菊與甲○○非至親密友，謂其因私人情誼、地方派系、個人利益而私自出錢為甲○○買票，或係競選對手誣陷，寧非遠悖論理及經驗法則？參以甲○○提領供競選經費用之金額達二千萬元之譜，所申報之競選經費支出僅二百十六萬八千四百三十八元，對於鉅額之差額流向無法提出說明，則以其中之部分款項交付廖沈菊買票賄選，乃合於經驗法則之推論，原審以扣案之樁腳名冊並無甲○○交付廖沈菊金錢之記載，資為甲○○無罪之證據，顯與經驗法則有違。
㈡甲○○於原審供稱不認識廖沈菊，廖沈菊供稱與甲○○是普通朋友，甲○○之姊姊邱保妹教過其女兒，是邱保妹請其幫忙發傳單等語。
則甲○○與廖沈菊是否認識？廖沈菊受邱保妹託付拉票之詳情如何？邱保妹、甲○○與廖沈菊賄選拉票有無犯意聯絡與行為分擔？均有深入查證之必要，原審未傳訊邱保妹、廖沈菊調查，亦於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○參選苗栗縣第十三屆縣議員，為求當選，竟與其父邱源忠（業經判決無罪確定）籌集競選經費一千八百萬元，悉數作為買票之用。
二人復與廖沈菊（業經判決確定）基於犯意聯絡，由廖沈菊於距投票日前二天即八十三年一月二十七日至苗栗市○○路九八二巷二號，以每票五百元賄款，向鄧葉林榮賄選其家中有投票權之家屬共六票，約其投票選舉甲○○，認甲○○涉有刑法第一百四十四條投票行賄罪嫌云云。
惟經審理結果，以犯罪事實須依積極證據認定之，不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，倘積極證據不足以證明犯罪時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能遽為有罪之認定。
依證人鄧集賢之證言及扣案之名冊，固足以證明廖沈菊曾以三千元要求鄧集賢支持甲○○，然廖沈菊為甲○○買票賄選，依常情而言，有可能係甲○○指示，或因私人情誼，或礙於地方派系，或基於個人利益，甚且係競選對手誣陷等情形，則廖沈菊是否確由甲○○交付金錢買票，仍須有積極證據證明之。
而廖沈菊始終否認甲○○有指示買票之事實，扣案之名冊八張均屬各助選人員之名單，並無甲○○交付廖沈菊金錢之記載，遍查全卷，亦無甲○○有交付廖沈菊金錢向鄧集賢買票之事證，自不得僅以廖沈菊向鄧集賢買票支持甲○○之事實，資為認定甲○○賄選之唯一依據。
至甲○○及其父邱源忠共提領一千八百萬元，而競選經費支出僅有二百十六萬八千四百三十八元，但認定甲○○就多出競選經費之款項係用來行賄之犯罪事實，本須有積極證據，公訴人僅以甲○○就一千八百萬元資金流向所辯「捐給社團」、「飯店餐費」等用途，並未能舉證說明，即推定其必將該款供賄選支出之用，有違證據法則。
況公訴人指該款悉數作為買票之用，卻對甲○○係於何時、何地、向何人、以何金額買票，均未敘及，又查無其他積極證據，應認不能證明甲○○犯罪，乃撤銷第一審關於甲○○投票行賄部分之判決，改判諭知甲○○無罪，已敘述其論斷之理由。
查廖沈菊以每票五百元向鄧集賢、鄧葉林榮夫婦賄選六票，請求投票支持甲○○，其可能之原因不止一端，或係出於甲○○指示，或因私人情誼，或礙於地方派系，或基於個人利益，甚且係競選對手誣陷，均有可能。
則廖沈菊是否確由甲○○交付金錢授意其買票，自須依積極證據為嚴格之證明，不能僅憑廖沈菊與甲○○並非至親密友，逕行推斷廖沈菊必定是由甲○○交付金錢授意其買票。
而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
甲○○在競選期間所提領之款項是否用來行賄，應依積極證據認定之，不能以其對於金錢之流向無法清楚交待，即臆斷其有拿錢供廖沈菊買票賄選。
本件經查並無積極證據足以確切證明廖沈菊是由甲○○交付金錢授意其買票，原判決已敘述甚詳，所為之論斷，核與證據法則並無違背。
檢察官上訴意旨第一點，徒憑個人意見，任意指摘原審採證違反經驗法則與論理法則，難認係合法之上訴理由。
次查證人即甲○○之姊姊邱保妹已到庭證述其僅打電話請廖沈菊幫忙，其與甲○○均未託廖沈菊買票等語（見上訴卷第一七六、一七七頁），第一審共同被告廖沈菊始終否認為甲○○買票賄選，原審亦曾傳訊廖沈菊調查（見更㈠卷第九七頁、更㈡卷第五六頁），邱保妹與廖沈菊均未指證甲○○有買票賄選情事，原審未再傳訊邱保妹為無益之調查，自無違法可言。
檢察官上訴意旨第二點，執此指摘，亦非合法之上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 宗 鎮
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
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