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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四五七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一六二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第七三七、二一二一、二一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以：公訴意旨略稱被告丁○○於民國八十一年間為屏東縣政府建設局技正，被告乙○○為該建設局土木課課長，被告甲○○為該縣政府主計室第二股股長，被告丙○○為上開土木課技士；
屏東縣政府於八十一年間辦理賽嘉童子軍營地建築新建工程公開招標案中，乙○○負責綜理該工程招標業務，丁○○則代理主持開標業務，丙○○為招標業務之承辦人，另蘇麗貞（業經判決無罪確定）則代表教育局會同監標，甲○○代表主計室負責該工程招標之監辦業務；
該工程於八十一年一月三十一日辦理第一次招標時，僅有一家廠商參加而宣告廢標，同年二月十八日辦理第二次招標，劉振成（業經判決無罪確定）係成興營造公司之負責人，因其只領有丙級營造執照，而承包該工程須具備乙級營造執照以上之營造廠，王樹圍（業經判決無罪確定）係立大營造工程股份有限公司（下稱立大公司）之負責人，其具備乙級營造執照，劉振成乃向王樹圍借立大公司之名義參加該工程之投標，意圖使屏東縣政府陷於錯誤而使不具備承包資格之劉振成承包該工程，而此次招標，共四家廠商投標，其中一家因證件不符，而不准參加競標，由另三家廠商競標，其中以立大公司所出之新台幣（下同）一千六百九十九萬九千元最低，但仍超出一千六百五十萬元之底價，立大公司雖當場表示願減價，監標人甲○○亦表示可辦理減價，然因該次招標仍採用舊標單，主持人丁○○乃以標單上規定：「第二次招標超過底價，應予廢標，重新公告招標」，且事前未向縣長簽准減價或比價，而不同意立大公司減價，因而宣告廢標並重新公告招標，而使劉振成未得標而未遂。
然在辦理第三次招標前，劉振成為達得標之目的，乃先至縣政府建設局土木課向乙○○及丙○○欲探得工程預算書內容及底價，而由乙○○、丙○○二人將工程預算書內容及底價之國防以外應秘密之文書洩漏給劉振成，乙○○又指示丙○○：「第三次開標結果，只要最低標超過底價二成以內，即辦理保留標，並簽給縣長核准後辦理合約」及事先向縣長簽准：「倘僅二家或一家投標，得當場同意先行改以比價或議價」，丙○○乃向甲○○請教，由甲○○教丙○○於八十一年二月十八日之簽辦單中說明：「第三次招標，依據審計法施行細則第五十八條、第四十八條及稽察條例第十一條規定：倘僅二家或一家投標，監視人員，得當場同意先行改以比價或議價方式辦理」，然主計室則認為並無審計法施行細則第四十八條第一項所規定「連續二次僅有一家或無人投標或廢標二次以上」及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條各款所列情形而簽註：「同意辦理當場比價，至議價因不符規定，歉難同意」，經縣政府秘書劉耕華代縣長蘇貞昌核示：「如主計室擬」，而只同意在該條件下比價。
劉振成乃又與盛隆營造股份有限公司（下稱盛隆公司）吳武智（業經判決無罪確定）借牌投標及向鈺華營造股份有限公司（下稱鈺華公司）徐永壽（業經判決無罪確定）商議由鈺華公司陪標，於是劉振成、乙○○、丙○○、甲○○及吳武智、徐永壽等人，乃共同意圖為劉振成之不法利益，辦理第三次招標及投標作業，於八十一年三月二日辦理第三次招標，該次原共有三家廠商參加，因其中一家只附縣府招標文件係屬空白封，實際僅盛隆及鈺華二家廠商投標，主持人丁○○乃當場宣布改為比價，而丁○○、丙○○及甲○○等人，雖均明知係劉振成借牌圍標工程之事實，仍未依上開條例第十九條當場宣告廢標，而共同為圖利劉振成而違法辦理比價，後因均超出底價，遂辦理減價及比減價格程序，最後由劉振成減到一千九百萬元，蘇麗貞表示：「為了時效及配水電工程」，希望由盛隆公司承包該工程，乃由丁○○當場宣布保留，專案簽准後辦理合約，丙○○乃依據蘇麗貞之意見簽註綜合意見稱：「本工程為縣長重大施政大項之一，為不影響縣座之施政績效及預防雨季山區施工之不便，請准予盛隆公司承包本案，以配合水電及植栽工程之施工」，雖縣政府核稿秘書劉耕華認為：「第二、三次招標標價相差價極大，擬再公告招標」，惟未得蘇貞昌採納，而使不知情之蘇貞昌陷於錯誤，於三月九日批准由盛隆公司得標，致使縣政府受有至少二百萬零一千元之損失等情。
因認丁○○、乙○○、甲○○、丙○○四人明知劉振成借牌圍標違法而未宣布廢標及舉發，且進而違法比價，圖利劉振成之行為，均犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，乙○○、甲○○、丙○○三人與劉振成等人第三次投標前借牌及運作行為，均犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，乙○○、丙○○二人洩漏工程預算書內容及底價行為，均犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外應秘密之文書罪嫌，與圖利罪間有方法結果之牽連關係（甲○○、丙○○二人另被訴隱匿職務上所掌管之文書罪嫌及變造公文書罪嫌部分，業經判決無罪確定）。
惟經審理結果，以丁○○、乙○○、甲○○、丙○○上開被訴犯罪均屬不能證明，因將第一審均論處丁○○、乙○○、甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑（尚認乙○○、丙○○二人牽連犯洩漏國防以外應秘密之文書罪，乙○○、丙○○、甲○○三人被訴詐欺得利部分，則說明尚屬不能證明而均不另為無罪之諭知）部分之判決撤銷，就丁○○、乙○○、甲○○、丙○○被訴圖利及乙○○、丙○○被訴洩漏國防以外應秘密之文書部分，皆改判諭知均無罪；
另就檢察官對乙○○、丙○○、甲○○三人提起第二審上訴認應成立詐欺得利罪部分，以檢察官之上訴為無理由，予以駁回。
固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，依法即不得遽為有利或不利於被告之判斷。
證人蔡維庸於八十四年二月六日在法務部調查局屏東縣調查站供稱：「賽嘉工程係蘇貞昌縣長的重要施政工程，課長乙○○與技士丙○○與包商劉振成均甚為熟識，劉振成也常承包本府工程，所以本工程發包時，乙○○課長即找劉振成來商量要他承包以配合進度，招標過程即交由丙○○承辦，李、黃二人均知道核定底價及預估底價，所以不必由我告知劉振成，實際係由李、黃二人透露……劉振成有給李、黃二人好處，到底給什麼，要問他們才能知道，其發包過程均由李、黃二人操控，其詳細過程我並不清楚，唯據我所知，本工程第一次、二次流標及第三次之事前簽請比價和得標之作法，係李、黃、劉三人研究好之作法」，對於調查人員所訊「賽嘉工程在第一次招標公告後，劉振成是否有前來土木課辦公室找乙○○、丙○○商量承包賽嘉工程事宜？」，答稱「有的。
談話的內容我不清楚。
因為那時蘇貞昌縣長交代要盡速發包，所以乙○○、丙○○、劉振成多次在辦公室談論賽嘉工程發包事宜。」
（見第五六九四號偵卷第一五一、一五二頁背面）。
而依原審卷附屏東縣政府員工出差請示單之記載，被告丙○○自八十一年二月十七日起至二十一日止出差至高樹等地共五日，卷附第二次開標紀錄表之記載，被告丙○○卻尚於八十一年二月十八日上午十時在屏東縣政府建設局會議室擔任該次開標之紀錄（見第二一三二號偵查卷第五十八頁、原審上訴卷㈡第一一九頁），則被告丙○○於該出差期間似有返回屏東縣政府上班之情形，實情究竟如何？期間有無與乙○○、劉振成在辦公室晤談之可能？攸關認定證人蔡維庸所述上開乙○○、丙○○與劉振成在辦公室內研商賽嘉工程發包事宜之可否採信，自應究明。
原審未審慎查究，遽於判決理由戊、第一項之（七），依乙○○於原審提出之差勤紀錄，以八十一年二月十日起至八十一年二月十八日第二次開標日及同時簽第三次招標日期，再至八十一年三月二日第三次開標日期間，長達二十一天，被告乙○○及被告丙○○幾未同時在縣府辦公室，因而認定證人蔡維庸所稱劉振成同時拜會乙○○與丙○○之事與事實不符，自嫌速斷。
二、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第七條規定「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，有左列情形之一者，得比價辦理之；
其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意：……三、經公告招標後，參加投標廠商，連續兩次不足三家，或雖達三家，而營繕工程及購置定製財物標價超過預估底價，或變賣未達底價連續兩次，再行招標確有困難者。」
，系爭工程於第一次招標時，固僅有一家廠商投標而廢標，但其第二次招標時，參與投標之廠商已達三家以上（另有其中一家因證件不合，不得參與競標），並無連續兩次未達三家之情形，其再行第三次招標究竟有何困難，已非無疑；
又倘丙○○於調查筆錄所述「第二次招標，當時最低標價之立大營造實係劉振成向立大營造借牌投標，並夥同友人陪標，此事丁○○、甲○○、乙○○及我都知道。
……課長乙○○除指示我『第三次開標結果，只要最低標價超過底價兩成以內，即辦理保留標，並簽給縣長核准後辦理合約』，並要我事先簽准倘僅二家或一家投標，得當場同意先行改以比價或議價，經我向主計室甲○○股長請示，由他教我於81.2.18.之簽辦單中引用……規定辦理比價」云云（見第五六九四號偵查卷第一二三、一二四頁），如果無訛，丙○○於第二次招標開標後立即簽請准於第三次招標時「倘僅二家或一家投標，監視人員，得當場同意先行改以比價或議價方式辦理。」
，其必要性如何，及確否非被告等為圖利劉振成使之得標而為，俱值研求。
原審對於上開疑竇，未於判決理由詳加說明論斷，即遽為被告等有利之認定，亦嫌理由欠備。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
乙○○、丙○○、甲○○被訴詐欺得利部分，及乙○○、丙○○被訴洩漏國防以外應秘密之文書部分，依公訴意旨，認與圖利部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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