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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳峰富律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二六○三、一二九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原在台北縣瑞芳鎮公所擔任里幹事，於民國七十九年間，經鎮長周清龍指派代理瑞芳鎮公所清潔隊隊長一職，主管瑞芳鎮之環境衛生及垃圾清理之綜合督導業務，為依據法令從事公務之人員；
上訴人乙○○為瑞芳鎮鎮民代表（任期自七十九年間至八十三年間），依其身分，在鎮民代表大會時，對瑞芳鎮公所職員有質詢權及對瑞芳鎮公所預算有審查權，亦為依據法令從事公務之人員；
八十一年六月間，瑞芳鎮公所在該鎮○○段八分寮地區興建之第一期垃圾衛生掩埋場（下稱瑞芳掩埋場）正式啟用，由甲○○負責管理，甲○○明知該掩埋場設置之目的，在處理瑞芳鎮內之一般廢棄物，不得傾倒工程廢棄土，而掩埋場所需覆土，已由瑞芳鎮公所另與台灣電力公司深澳發電廠另行訂立清運契約，每月自深澳發電廠清運約四、五百立方公尺之煤渣，作為掩埋場覆蓋垃圾之用，且瑞芳鎮公所從無為工程業者出具棄土同意函之先例；
竟自八十二年初起，或受當時瑞芳鎮公所秘書余清芳（已歿）之指示，二人共同基於圖利工程業者之犯意聯絡，或受當時鎮民代表乙○○之關說施壓，單獨基於圖利業者之犯意，以概括之犯意，故違公文之一般作業程序，集擬稿、核稿、判行等本應分層負責之作業程序於一身，杜撰內容不實之棄土同意函，以瑞芳鎮公所名義，一人擅權決行，發函予有棄土待處理之業者，同意各該業者之申請，進入瑞芳掩埋場傾倒，使業者持之附於棄土處理計畫書，憑向縣市政府工務主管機關辦理開工程序，或以之作為參加公共工程招標案之資格審查文件；
嗣甲○○明知業者在取得棄土同意函後，實際工程廢土均棄置他處，並未運至瑞芳掩埋場傾倒，竟應原判決附表編號三、五、八、十一、十二、十八、十九、二十、二十五之業者要求，先後九次在其職務上所掌之公文書上，杜撰棄土已運至瑞芳掩埋場作為覆土之不實事項，再以瑞芳鎮公所名義，發函或以簡便行文表予業者申謝，俾供業者送審，均足以生損害於主管機關對於棄土證明審核之正確性及瑞芳鎮公所等情。
因將第一審不當之科刑判決撤銷，改判分別依牽連犯規定從一重論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員共同連續對於主管之事務直接圖利，上訴人乙○○依據法令從事公務之人員連續對於非主管之事務利用身分圖利罪刑。
固非毫無見地。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於八十五年十月二十三日修正公布前，以對於主管或監督之事務直接或間接圖取不法之利益為成立要件，其立法意旨，係在懲治貪污，應以圖利私人（即自己或第三人）為限；
姑不論對於主管或監督之事務直接或間接圖利，必其圖利，與其主管或監督之事務，具有密切之對價關係；
又所謂主管事務，係指依法令在職務上對於該事務有主持或執行之權責而言。
本件原判決認定上訴人甲○○依代理瑞芳鎮公所清潔隊隊長期間，主管瑞芳鎮之環境衛生及垃圾清理之綜合督導業務，明知瑞芳掩埋場設置之目的在處理瑞芳鎮內之一般廢棄物，不得傾倒工程廢棄土，且瑞芳鎮公所從無為工程業者出具棄土同意函之先例，竟自八十二年初起，基於圖利業者之概括犯意，杜撰內容不實之棄土同意函，以瑞芳鎮公所名義，發函予有棄土待處理之業者，同意各該業者之申請，進入瑞芳掩埋場傾倒，使業者持之附於棄土處理計畫書，憑向縣市政府工務主管機關辦理開工程序，或以之作為參加公共工程招標案之資格審查文件，嗣再以瑞芳鎮公所名義，發函或以簡便行文表予業者申謝，俾供業者送審等情。
惟卷查證人陳宏謨（即接任上訴人職務之瑞芳鎮公所清潔隊隊長）在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）調查時陳稱「棄土證明之核發權在縣級單位，公所無權核准」等語（見八十六年度聲字第一四一四號卷第一二六頁背面），則上訴人甲○○上述核發「棄土同意函」、「已棄土完峻之申謝函」予業者，是否屬於瑞芳鎮鎮公所清潔隊隊長主管事務？此與認定上訴人甲○○是否成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，至有關係，自應予釐清；
原判決依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款論處上訴人甲○○對於主管之事務直接圖利罪刑，而未於事實欄明白認定、詳確記載其核發棄土同意函為其主管之事務，已不足資為其適用法律是否適當之判斷。
㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。
是有罪判決書之事實一欄，應將法院依職權認定與該當犯罪構成要件、論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法之利益而言，自應於事實欄明確記載圖得之不法利益為何？如為金錢，其數額若干？方足為適用法令之依據，並據以判斷其適用法令是否正當，乃原判決對上訴人甲○○究竟圖得何項不法利益？及其數額若干？攸關認定上訴人甲○○究係直接圖利或間接圖利及應予追繳圖利金額，至有關係之事實，俱未為明確之認定記載，亦不足為適用法令之依據。
㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，亦得成立本罪之共同正犯；
倘該無此身分者與有此身分者，而非基於互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，即應論以共同正犯。
卷查上訴人乙○○在台北縣調查站調查時供稱「其他公司陸續在八十二年至八十三年間聽到傳聞，均找我幫忙，我亦陸續代為媒介三富營造公司、里泰建設公司、永聖營造、新永興工程行、奕信建設、柏盛營造等公司向瑞芳鎮公所申請棄土證明，而這些廠商有的在我媒介期間交付予本人前述依行情意思之款項給我，有的直接交給秘書余清芳或甲○○，但所有交給我的款項，我則均悉數全部轉交給予秘書余清芳，由余清芳全權處理」、「只是由余清芳稍微提一下，說反正開棄土證明給需要之廠商，廠商必須依行情繳交款項意思一下……，只知道反正甲○○來開證明，我來媒介申請，收到的款項，則悉數交予余清芳來處理」、「我記得每次廠商在交給我款項領取棄土證明時，我均事先知會余清芳，而余清芳就會主動到我餐廳來找我，我就將申請棄土所收的款項悉數交予余清芳」、「從來沒有對帳，但在本人繳交款項時，余清芳均會依取得款項多寡，告訴我要扣掉機具及廢土處理費用，再交付我多者三、四萬元，少者五、六千元，佯稱餐廳消費交給我，但我知道就是近日媒介申請棄土之款項處理費」各等語（見八十六年度偵字第一二九一號卷第二九頁背面，第三十頁正、背面），並有上訴人乙○○代奕信建設公司、三富營造公司、大誠企業社、新永興工程行、柏盛營造代為撰寫之申請書影本在卷可按（見上開偵查卷第三三頁至四二頁）；
況依證人林恭於台北縣調查站供述之內容觀之（見八十六年度偵字第一二六○三號卷第五二頁至五三頁），上訴人乙○○應屬居間媒介證人所屬之營造廠商向瑞芳鎮公所申請及自上訴人甲○○取得棄土證明無訛；
準此，上訴人乙○○與上訴人甲○○及余清芳彼此間，顯係共同朝開立棄土同意函或已完成棄土證明函藉以收受款項之同一目的，而有犯意之聯絡及行為之分擔，即應論以共同正犯；
原判決僅認定上訴人甲○○就受余清芳指示犯罪部分，與余清芳彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，未認定上訴人甲○○與上訴人乙○○有共同正犯關係，亦有適用法則不當之違誤。
以上諸端，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
Ｚ
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