最高法院刑事-TPSM,90,台上,460,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九
年十二月二十日第二審更審判決（八十九年度上重更㈡字第一○九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四、二二一一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑四月確定，於民國八十七年三月十七日執行完畢；

仍不知悔改，復基於營利之概括犯意：

⑴自八十七年三月二十二日起至同年六月二十日止，連續在台東市○○街二十三巷二弄九號五樓住處及同市○○街四十六號翁坤添住處內，先後十餘次以每包新台幣（下同）五千元或一萬元之價格，或由翁坤添以貴重寶石抵價互易之方式，販賣第一級毒品海洛因各一小包與翁坤添施用。

⑵自八十七年四月間起至同年六月二十七日晚間止，在台東市○○路台灣糖業公司台東糖廠附近，以每包三千元或二千元不等之價格，連續十餘次販賣第一級毒品海洛因予陳真義；

⑶自八十七年六月起至同月二十六日下午七時左右，連續多次在台東市○○路台東糖廠附近，以三千元之價格販賣海洛因各一小包予林靜儀施用等情。

因將第一審關於販賣第一級毒品部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。

固非無見。

惟查，㈠、上訴人始終否認販賣第一級毒品，是故亦未曾承認扣案之一萬二千九百元係犯販賣毒品罪所得販物，其於警訊供稱該款項為伊向「阿樹」購買安非他命所剩餘（見警訊卷第二頁背面）。

乃原審於審判期日對此並未調查，亦未說明其所憑之證據及認定之理由，即認定該款「應認為被告前開犯罪所得，依法應予沒收。」

（見原判第十頁第十七行），顯屬未盡調查能事，併嫌以臆測之方法認定事實。

㈡、犯販賣毒品罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以其財產抵償之。

係採強制、義務沒收主義。

本院前次判決（八十八年度台上字第五○五三號）發回更審意旨業已指明。

原判決既認定上訴人連續多次販賣第一級毒品與翁坤添、陳真義、林靜儀三人，雖上訴人否認其事，惟尚非不能傳訊翁坤添等三人估算上訴人因販毒至少獲得若干財物；

並查證以寶石交換毒品部分之寶石仍否存在，能否估算其價額，以斟酌諭知沒收。

但原審對此未深入調查審究，僅以無法認定上訴人販毒所得若干，乃認為無從宣告沒收（見原判決第十一頁第一、二行）一語，以為交代。

自屬未盡調查能事。

㈢、當事人於審理事實之法院，本可隨時請求調查有利之證據。

原審對於上訴人所舉證人林忠榮、江慶豐、曾龍山、鄭金桂、池上阿輝、林永福等人，未予傳訊，徒以上訴人於發回更審後始行舉證，必屬事後勾串（見原判決理由第一段之㈤），悉予摒棄，其自由判斷職權之運用，顯與證據法則有違。

㈣、原審僅以承辦刑警張群到庭證稱絕無刑求逼供之情事，而認上訴人所為刑求之抗辯不足採信。

但據上訴人於原審具狀陳述遭嚴刑逼供之經過（見八十八年度上重更㈠字第七四號卷第一三一頁），情節非輕，倘屬實情，似應有傷情。

而原審未向看守所調閱上訴人入所時之體檢紀錄，以明究竟，難謂已盡調查能事。

上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日