設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月九日第二審更
審判決（八十九年度上更㈠字第八七二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人任敘榮於民國八十八年八月二十八日晚上八時四十分許，與張仁政（業經判決確定）、林正雄（綽號阿洋）、李祥華（綽號狗仔）在張仁政位於新竹市○○路三五九巷十四號之住處聊天時，適遇新竹市警察局第三分局南門派出所警員劉增勇至上址欲執行戶口查察勤務。
劉增勇因懷疑上訴人所有之手提包內可能藏有違禁物，遂要求上訴人將手提包交出供臨檢。
果然在上開手提包內發現第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧三○公克，包裝重○‧二一公克，涉犯違反毒品危害防制條例部分另案偵辦）及其所有之鐵器一支。
劉增勇欲依法逮捕時，上訴人、張仁政、林正雄、李祥華遂向劉增勇求情，冀其能放過上訴人一次，惟劉增勇當場表示要公事公辦，並以行動電話呼叫同事前來支援。
林正雄、李祥華見狀即行離開。
嗣上訴人因己身甫出監尚在假釋中，不願被捕，竟基於妨害公務及殺人之故意，趁劉增勇打電話不及注意之際，拿起其所有放置於客廳茶几上之上開鐵器一支，猛力朝劉增勇之頭頂敲擊數下，並大喊「殺死你、殺死你」，造成劉增勇受有頭部外傷合併腦挫傷之傷勢並當場流血。
其間，上訴人並叫張仁政關下鐵門，張仁政為幫助上訴人脫身，竟與上訴人基於共同妨害公務之犯意聯絡與行為分擔，按下該處之鐵門開關企圖困住劉增勇，妨害劉增勇執行公務。
劉增勇見狀即對張仁政表示是否要讓他死在這裡時，張仁政始將鐵門按停而關下一半。
上訴人與劉增勇繼由客廳纏鬥至廚房再返回客廳，上訴人見劉增勇仍欲逮捕，竟再接續前開殺人及妨害公務之犯意，以其所有隨身攜帶單面開鋒之小刀一把，朝劉增勇之左側腰、左手臂等處猛刺數下，劉增勇仍抱住上訴人不放，嗣於纏鬥之際，將該處客廳之玻璃門撞破，劉增勇仍不放手，張仁政則上前抱住劉增勇以利上訴人脫身。
上訴人隨即在屋外巷口處被趕赴支援之員警逮捕，並扣得上訴人所有供犯罪用之鐵器一支、小刀一把，而劉增勇因受有腹部、左前臂及左手多處裂傷、頭部外傷合併腦挫傷，經送醫急救，始倖免於死亡等情。
因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人基於殺人及妨害公務之犯意，先持鐵器，猛擊劉增勇，再基於相同犯意持單面開鋒之小刀一把，朝劉增勇之左側腰、左手臂等處猛刺數下等情。
但理由內竟謂「任敘榮持硬之鐵器攻擊被害人之頭部，並以銳利之小刀、『玻璃片』猛刺被害人，且口喊「殺死你、殺死你」，顯見被告任敘榮下手殺傷被害人時，預見其所為足以致被害人於死亡」云云。
事實欄並未記載上訴人持『玻璃片』猛刺被害人，理由內卻為如此說明，自有判決理由矛盾之違法。
㈡原判決認定上訴人因已基於妨害公務及殺人之故意，趁劉增勇打電話不及注意之際，拿起其所有放置於客廳茶几上之鐵器，猛力朝劉增勇之頭頂敲擊數下，並大喊「殺死你、殺死你」，造成劉增勇受有頭部外傷合併腦挫傷之傷勢並當場流血等情，並以之為認定上訴人有殺人犯意之依據。
但依劉增勇出具之報告所載：「任敘榮就持放在桌上之鐵器往我頭部攻擊後，往廚房的方向逃跑，我就追進廚房，任敘榮又持鐵器攻擊我頭部，我將任敘榮手上的鐵器搶下，任敘榮從身上拿出預藏的扁鑽往我的左後背及手部刺殺，口中大叫殺死你、殺死你，」等語（見偵查卷第十頁），上訴人口喊「殺死你、殺死你」係持小刀刺殺劉增勇時，並非於持鐵器攻擊時。
此與劉增勇嗣後於第一審及原審所供未盡相符。
而上訴人自始否認口出此言，劉增勇前揭報告與嗣後所供暨上訴人所辯究以何者為是？原判決並未敘明取捨之理由，亦有未當。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
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