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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六七號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊崇森律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
送達代收人 黃秋雄律師
右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十日第二審判決（八十六年度上訴字第一八九二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第一一五六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○（綽號「衛民」）係設於台北市○○路與光復南路口「新吉弟ＫＴＶ酒店」之股東，於民國八十四年間，未經許可而無故持有制式九○手槍一支及子彈三發。
嗣於同年六月二十四日凌晨，在上開酒店將前述槍、彈（子彈已上膛），交予上訴人即被告甲○○。
甲○○未經許可而無故持有彈藥後，竟意圖供自己犯罪之用，攜帶上開槍、彈，於同日凌晨三時五十分許，前往台北市○○○路○段二○六號二樓「一代公主酒店」，向店內人員質問「弟子哥」之人在不在，店內人員回說不在後，即舉槍射擊天花板二發（未傷及人）後逃逸，而於現場遺留子彈一發及彈殼二個。
甲○○於案發後將上開手槍交還乙○○。
警方事後據報查獲甲○○，經莫某供出上情，惟上開手槍迄未扣案等情。
因而撤銷第一審諭知被告等均無罪之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處被告等均未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
原判決採用甲○○在警訊及檢察官初訊時之自白，作為本件論罪之主要依據。
惟查甲○○於偵審中辯稱：其於警、偵訊之自白係被刑求及恐嚇所致，並非實情云云。
原判決理由雖以：甲○○之警訊筆錄有律師黃秋雄在場簽名，且其於檢察官初訊時已坦認其警訊所供為實在；
而其於羈押入所檢查身體時，僅自述其左面頰瘀傷一處係自己所撞傷等情，因認其刑求之抗辯為不實，而不予採信。
惟卷查甲○○於第
一、二審供稱：黃秋雄律師是在其被刑求以後才到場的等語（見一審卷第五十三頁反面、原審卷第二十二頁）。
而黃秋雄律師於第一審亦陳稱：甲○○係在凌晨十二時許被捕，而其係在早上九時許始到場，且警方訊問莫某時，其與莫某被隔開一段距離，故未見其被刑求等語（見一審卷第五十四頁）。
嗣於原審復陳稱：渠到場時，筆錄已制作完畢，警方即要求其在筆錄上簽名，渠未看筆錄內容等語（見原審卷第一四八頁反面）。
且甲○○自檢察官第二次偵訊以後，迄第一、二審審理中，始終辯稱其被警員以電擊棒電擊其下體逼供，並恐嚇其不得翻供，否則會死得很難看云云；
其因被恐嚇而不敢於檢察官偵訊時翻供等語（見第一八一九五號偵查卷第四十六頁反面、第五十九頁反面、第一一五六○號偵查卷第四十一頁、一審卷第七十六頁、第一二六頁、原審卷第二十一、二二頁、第三十三頁反面）。
倘其等所述屬實，則莫某前開自白是否確實出於其自由意識，仍非全然無疑。
究竟甲○○於警局制作前揭自白犯罪之筆錄時，黃秋雄律師是否自始即在場？警方有無恐嚇甲○○不得於檢察官偵訊時翻供？又台灣台北看守所於檢查莫某身體內外傷時，有無併檢查其下體（生殖器）部位？此與判斷莫某前揭自白得否作為犯罪之證據攸關，自有深入調查釐清之必要。
原判決並未說明莫某及黃秋雄律師前揭所述何以不足採信之理由，亦未進一步向台灣台北看守所函查當時是否已併對莫某之下體加以檢查。
徒以黃秋雄律師已在警訊筆錄簽名，且莫某於偵訊時承認其於警訊所供實在，而其入所檢查身體時，僅自述其左面頰瘀傷一處係自己所撞傷等情，遽認莫某所為刑求之抗辯為不實，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。
㈡、按證人之陳述如無瑕疵，固足採為認定事實之依據；
倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
原判決採用證人林美英、閻素琳、劉淑芬在警訊之證述，作為認定甲○○犯罪之證據。
惟卷查證人林美英於警訊時並未指認開槍之人即為甲○○；
嗣於偵查中及第一審訊問時亦稱其並未看清楚開槍歹徒之臉，無法確定甲○○是否為開槍之人等語（見第一八一九五號偵查卷第十五頁正反面、第一一五六○號偵查卷第四十二頁、第一審卷第二十五頁正反面）。
而證人閻素琳、劉淑芬在警訊時雖依據警方所提供甲○○之口卡片，指稱開槍之歹徒即莫某云云；
惟其二人嗣於偵查及第一、二審訊問時，則又分別改稱「口卡片是影印過，我們看外型有點像，不是很清楚」、「開槍的人臉比較尖，且臉沒有像甲○○這麼寬」、「（甲○○說話口音）不像（槍擊之人），那人說的是台灣國語，口音較重」、「開庭指認的被告臉型較胖，開槍的人臉頰比較瘦」、「當時看口卡時，跟開槍者很像，但現在看到本人又好像不像」、「（那天開槍的人是否庭上的被告？）看起來不像」、「開槍者兩邊臉頰沒有被告那麼多肉，但跟口卡片上的人較接近」、「看口卡是很像，但檢察官傳訊時看到本人，就覺得差很多」、「不像（在庭上這位被告），差太多了，沒那麼高，那個人臉很冷酷」、「（妳可確定不是這位被告？）可以」、「（為何警訊中指認被告口卡說是他？）我只是指認照片，管區就說蓋手印沒關係，我就蓋，是不是被告我根本不知道，且當時我喝醉了，甲○○是誰我也不認識」、「妳認為不是庭上這位？）是」等語（見一八一九五號偵查卷第五十七頁反面、第五十八頁、第五十九頁、第六十頁、第一一五六○號偵查卷第三十五頁、第四十四頁正反面、第四十八頁反面、一審卷第第二十五頁反面、原審卷第五十二頁正反面）。
則證人林美英既不能指認甲○○是否為開槍之人，而證人閻素琳、劉淑芬之指證前後亦不一致，非無重大瑕疵。
原審未究明其瑕疵，亦未說明其取捨之理由，遽採為論罪之依據，依上說明，其採證自屬違法。
㈢、按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告不利之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。
原判決認定乙○○有前揭無故持有槍、彈犯行，無非以共同被告甲○○於警訊及檢察官初訊時之自白為唯一之論據。
惟卷查乙○○始終否認涉犯本案，而甲○○於檢察官第二次偵訊以後，迄第一、二審中，均翻異前供，辯稱其於警訊及偵查中所為不利於乙○○及其自己之自白，係出於警方刑求及恐嚇所致，並非實在等語，已如前述。
則其所為不利於乙○○之陳述前後不一，非無重大瑕疵。
原審並未究明其瑕疵，亦未就其他方面查明甲○○所為不利於乙○○之陳述是否與事實相符，乃竟專憑該項供述資料作為認定乙○○犯罪之依據，依上說明，其採證亦屬違法，併有可議。
㈣、依據本件台北市政府警察局中山分局刑事案件移送書之記載：甲○○於八十四年六月二十五日在上開酒店開槍射擊天花板得逞後逃逸，案經中山分局、刑事警察局、海巡部偵辦煙毒案，循線報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，八十四年十月十二日經檢察官簽發搜索票及拘票，由警方於同日二十二時許前往甲○○住處搜索，並將莫某拘捕到案等情（見第一八一九五號偵查卷第一頁正反面）。
惟卷查本件槍擊案發生後，「一代公主酒店」之副董林美英雖於同日即向台北市警察局中山分局長安東路派出所報案；
然其於報案時，僅描述前往該店開槍者之身體特徵，並未明確指認開槍者為何人，有其警訊筆錄附卷可稽（見第一八一九五號偵查卷第十五頁正反面）。
則警方事後究竟依據何項線索得知本件槍擊案係甲○○所為，並據以向檢察官聲請拘票予以逮捕？即非全無疑義。
究竟上開移送書中記載中山分局、刑事警察局、海巡部所偵辦之煙毒案件與本案有何關聯？何以警方於偵辦該煙毒案件時得以循線獲知莫某涉犯本案？此與本案破獲過程疑點之釐清有關，自有併予查明之必要。
第一審曾函請台北市政府警察局中山分局就上開疑點加以說明。
該分局雖函覆稱：「……本分局係由地區探查及線報獲悉甲○○涉嫌，於偵查中因情報與內政部警政署刑事警察局特二隊（現為偵四隊一組）交集，經協調乃由刑事局主導偵辦……」等語（見一審卷第一○八、一○九頁）。
然其所謂於偵查中「情報」與內政部警政署刑事警察局特二隊「交集」云云，該「情報」究何所指？如何與刑事警察局特二隊「交集」？其情報來源是否同一，是否與煙毒案有所關聯﹖尚非明確。
原審未進一步向該分局函查，或傳訊該案承辦人員到庭調查明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
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