設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七四號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三六四一、三六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○未經許可，於民國八十八年三月中旬某日，在屏東縣屏東市○○○街二七六號住處，以機車避震器，製造土造鋼管手槍一把。
因其槍管部分另裝有金屬棒及金屬柱，造成彈藥擊發阻礙，未具殺傷力而未遂。
上訴人丙○○未經許可，持有具殺傷力之改造手槍一把。
並於八十八年五月十日，將該槍枝交由涂中文代為保管。
嗣於同月二十日，上訴人乙○○受丙○○之託，向涂中文取回該槍枝。
乙○○即未經許可，而持有該槍枝，並置放於屏東縣屏東市○○路五五之三號其住處草叢中。
未及交還丙○○，即於同月二十四日凌晨一時三十分許，經警查獲等情。
因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之鋼管手槍，未遂罪刑；
及維持第一審論處丙○○、乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（乙○○為累犯）罪刑之判決，駁回丙○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當之理由而不到庭者為限；
而送達於監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第三百七十一條、第五十六條第二項分別規定甚明。
如被告確因另案於監所，第二審法院僅向其原住居所送達審判期日傳票，臨期不予簽提，致被告事實上不能到庭應訊，即不得謂其不到庭為無正當之理由。
本件觀之卷附之法務部在監在押資料表，乙○○似因違反毒品危害防制條例案件，自八十九年六月二十九日起，即入台灣屏東戒治所施以強制戒治（見原審卷第三三二頁）。
乃原審未查明乙○○究於何時停止戒治，是否仍在戒治或在監執行中，即遽以「八十九年十月五日審判期日之傳票，業經於同年九月二十二日，向屏東縣屏東巿維新里成功路五五之三號乙○○之住居所送達，無正當理由不到庭」為由，而不待其到庭陳述逕行判決，自嫌速斷。
㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
又未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪已成立。
本件由丙○○之前科資料表以觀，其曾於八十一年間犯違反修正前槍礮彈藥刀械管制條例罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三十元折算一日，於八十二年七月二十六日易科罰金執行完畢（見原審卷第二九、三○頁、偵字第三六四一號卷第十七頁）。
則其係自何時開始未經許可，持有本件可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，與判斷是否構成累犯攸關。
乃原判決事實欄就丙○○係自何時未經許可，持有該槍枝，未加以敘明，則其事實尚欠明確，自難為適用法則之判斷。
㈢所謂未經許可，持有槍枝，並非必須親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。
依原判決之記載，丙○○將其未經許可，持有之具殺傷力改造手槍一把，交由涂中文代為保管。
嗣乙○○受丙○○之託，向涂中文取回該槍枝，而未經許可持有之，因認丙○○、乙○○二人均成立未經許可，持有該槍枝罪責。
則乙○○與丙○○就未經許可，持有前開槍枝之行為，彼此間有無犯意之聯絡及行為之分擔﹖如何不能成立共同正犯﹖原審未詳實審究論述，難謂無理由不備之違誤。
㈣犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，須依個案情節符合比例原則者，始能適用同條例第十九條第一項宣告保安處分，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。
原判決理由內雖謂：「甲○○製造槍械，為造成槍枝氾濫之始作俑者，敗壞社會治安，莫此為甚，雖未達既遂，惟其既有製造之動機及行為，顯具社會危險性，有預防矯治之必要，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年」（見原判決理由甲之三）。
但未闡述對於甲○○未來行為之期待性審酌之情形如何，已嫌疏漏。
又依原判決之記載，甲○○係以機車避震器製造具殺傷力之槍枝未遂。
而由卷附之該槍枝外表及拆解照片以觀，其構造似屬粗糙（見原審卷第三二○至三二二頁）；
且既因製造未遂，而未具殺傷力，如何謂其為造成槍枝氾濫之始作俑者﹖原審未詳予說明，即遽為前揭認定，要屬理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
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