最高法院刑事-TPSM,90,台上,477,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月二十九日第
二審更審判決( 八十八年度重上更㈢字第六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一二九八一號 )，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人韓坤穎上訴意旨略稱：㈠、稅務員林瑞發於民國八十三年二月一日發函請求會計事務所補送資料送審時，係由黃祖顯本人於八十三年三月八日親自將有關資料補件送審，而有關補稅款及罰款金額，所得稅法第一百十條規定甚明，證人黃祖顯曾在國稅局任職多年，且為考試及格之專業會計師，不可能不知相關稅款及罰款情事，任由上訴人誇大妄稱罰款金額為新台幣（下同）三十萬元，況亦經承辦人林瑞發告悉，原判決以黃祖顯係於八十三年三月二十六日至同年四月八日始代理王志銘會計師，即認其不了解展茂企業股份有限公司（下稱展茂公司）應補稅額及罰款數額，而謂上訴人所辯係黃祖顯從中詐騙難採信，有判決不適用法則之違法。

㈡、八十三年三月二十五日、三月三十一日前後三次上訴人與黃祖顯之電話通話紀錄，僅能證明二人曾於該時間通過三次電話，並無相關通話內容足證上訴人與黃祖顯於該時間透過電話要求索賄、探詢狀況。

況黃祖顯曾任職國稅局，且同為佛學社社員，下班後互有電話往來，亦屬常態，原判決據以臆測雙方通話之內容乃商討有關索賄之情事，要屬率斷亦與證據法則相違。

㈢、黃祖顯之證詞不僅前後出入很大，且與范中秋之證述不符，范中秋又證稱黃祖顯有說他爭取了半天才從三十萬元降為十五萬元。

黃祖顯雖一再稱不希望事情有所發展，何以仍向范中秋表示爭取半天才從三十萬元降為十五萬元，足徵係黃祖顯假冒國稅局以外之人名義，向展茂公司索賄三十萬元，經展茂公司反彈，再自行主動降為十五萬元，對此有利上訴人之證據原判決未予採納，亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。

㈣、原判決以黃祖顯、王志銘之相關證詞，認定黃祖顯於上訴人索賄之前並不了解展茂公司應補稅額及罰款數額，原判決理由之５又謂足見上訴人索賄超過應補稅額及罰鍰，顯係上訴人當時不知承辦人林瑞發已告知展茂公司盈虧不能相抵應補稅之情事云云。

惟既已告知展茂公司不能盈虧相抵，再依林瑞發所稱應補多少稅粗算即知，何以理由內又謂黃祖顯並不了解展茂公司應補稅額，此部分所載亦有理由矛盾之違法。

㈤、上訴人於原審稱：「黃祖顯是在調查站看到調查員拿一份偽造之檢舉函，說是我檢舉他，方把責任推給我。」

，黃祖顯亦稱有看到調查員拿上訴人檢舉伊之檢舉函，是用手寫的，伊看完後，調查員收走了。

足徵確有該檢舉函存在，然卷內並無所謂上訴人之檢舉函，顯係調查員以不正之方式取供，自難採黃祖顯之警訊筆錄為認定犯罪事實之證據。

又合法之監聽偵查中應由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，若口頭核發，亦應於二十四小時補發，以維人民秘密通訊自由，八十三年四月二十九日黃祖顯在高雄市調查處安排下與上訴人通信之電話紀錄內容，是否有取得通訊監察書即有疑義，原審未予究明，即採為上訴人論罪之基礎，有違背證據法則及調查未盡之違法等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。

原判決依憑證人黃祖顯、范中秋、林瑞發、翁憲一、王志銘之證述，上訴人部分供述，卷附財政部高雄市國稅局審查展茂公司八十一年度營利事業所得稅全卷影本、台灣南區電信管理局列印之電話通話紀錄、高雄市調查處安排下黃祖顯與上訴人通話之電話紀錄、法務部調查局88陸三字第88098010鑑定通知書等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為要求賄賂罪刑。

已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由。

並就上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，詳加說明指駁，所為論斷均有卷存資料可資覆按。

就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。

證人所為先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。

證人黃祖顯、范中秋對於有關黃祖顯轉告上訴人索賄過程所為之陳述，或因主觀認知之差異，致關於部分細節之陳述未盡脗合，惟原審經調查後參酌其他相關證據而為綜合判斷，於理由之３說明依黃祖顯陳述轉告范中秋索賄之日期係八十三年三月二十五日，當時展茂公司申報八十一年度營利事業所得稅案件，尚在上訴人審查中，而上訴人曾於八十三年三月二十五日晚上八點零二分、三月三十一日晚上八點零七分、八點四十四分三次打電話給黃祖顯，有台灣南區電信管理局列印之電話通話紀錄在卷可稽，經核與黃祖顯於高雄市調查處調查時所述於該期間內與上訴人通話之情節相符，而上訴人對其於八十三年三月二十五日、三月三十一日前後三次打電話至黃祖顯家中之事實，並不否認，且有上述通話紀錄一份可證，亦與證人黃祖顯、范中秋證述索賄之日期相符，又與上訴人對展茂公司八十一年度營利事業所得稅案件，於八十三年三月二十三日收核、三月三十日簽出之時間相合（從開始索賄到放棄索賄之時間相合）。

苟如上訴人所辯：係為要求黃祖顯補送資料云云，衡情應於公務時間之白天聯絡黃祖顯補送資料，而非於下班後之晚間另打電話至黃祖顯家要求補送資料，而認上訴人辯稱係為要求黃祖顯補送資料云云，顯不足以採信。

再參酌八十三年四月二十九日晚上十時二十分，黃祖顯在高雄市調查處安排下與被告通話之電話紀錄內容，足認係上訴人透過黃祖顯要求賄賂，而非上訴人所辯係黃祖顯向展茂公司詐騙金錢。

又該八十三年四月二十九日晚上十時二十分黃祖顯與上訴人通話之紀錄，業經送請法務部調查局鑑定結果並無消磁剪接情事，有法務部調查局88陸三字第88098010鑑定通知書在卷可考，上訴人曾辯稱該錄音帶有被消音、剪接情形云云，亦不足採。

原判決理由之４又敘明證人林瑞發於高雄市調查處調查時陳稱：「本案由會計事務所於八十三年一月間申報後，經我審查時，發現有入帳不正確之現象，我遂於八十三年二月一日發函該會計師事務所及展茂公司，要求再補充資料送審，迄八十三年三月八日由黃祖顯會計師將有關資料第一次補件送審……迄至八十三年四月九日黃科長裁示將本案退回重審……韓股長要求我立即以電話通知展茂公司進一步補充相關資料……。」

等語；

於原審法院前審調查時到庭證稱：「是我查出(展茂公司)帳載紀錄不正確，依所得稅法第二十九條規定取消會計師簽證優惠，我第一次核定時，是（要展茂公司）補稅，補稅之事我會向公司說明，罰款則沒有（通知受罰之公司）……股長退件後，再補稅送罰，至補稅送罰有無通知展茂公司，我已記不清楚了。」

、「上訴人將展茂案件退件後，只說要送罰，至於漏報多少，粗算就可知悉」、「在審核之前，我沒有向展茂公司告知漏報稅額」等語。

上訴人亦自認當時並未告訴林瑞發展茂公司應罰款之金額。

又證人范中秋於原審法院前審調查時亦證稱：「（索賄）之前，林瑞發有告訴我們虧損不能相抵及補稅。」

等語。

足見承辦人林瑞發在上訴人索賄之前，僅告知展茂公司虧損不能相抵及應補稅，並未向展茂公司人員告知該案漏報所得額為二萬二千餘元，又雖然黃祖顯曾在國稅局擔任股長，對於補稅及罰款之行政機關流程甚為瞭解，惟其為展茂公司之稅務代理人，於八十三年三月八日經承辦人員林瑞發通知補送資料，豈能知悉究竟核定結果如何？被告韓坤穎於三月二十五日告知黃祖顯若能行賄三十萬元，則可以盈虧互抵免予受罰，黃祖顯係稅務代理人，尚不知該展茂案核定情形，因受上訴人之告知，而轉達予展茂公司，是以黃祖顯於調查站供稱上訴人電話通知伊去辦公室，要伊轉告該公司能拿出三十萬元，本案即可盈虧互抵，伊返回事務所後即以電話通知展茂公司會計范小姐、伊進一步深入瞭解認為縱補罰也不過三十萬元左右，當晚上訴人打電話至伊住處瞭解伊有無轉達，伊告以金額不符乙情，上訴人並未反對，僅表示要金額的一半即可……」應堪採信，上訴人辯稱黃祖顯不可能輕信索賄之說詞而代向展茂公司索賄三十萬元，顯然是黃祖顯向展茂公司詐騙金錢云云，要難採信。

而據為認上訴人有原判決事實欄所載透過黃祖顯向展茂公司索賄三十萬元，嗣於上訴人以電話追詢黃祖顯結果如何，黃祖顯答以范中秋質疑如需補稅及處罰不過三十萬元，上訴人未為反對，表示索賄一半金額（即十五萬元）即可。

翌日范中秋前往上開事務所，向黃祖顯一再表示不構成違章，即便應補繳稅款及罰款，頂多不過二十九萬七千元左右，黃祖顯乃表示對方要求十五萬元即可等情之論據之一。

已敍明對於此部分證據調查判斷、取捨之依據及理由。

所為之論斷並非無據，亦非一般事理所無，難認有何違背經驗法則、證據法則，或有理由不備等情形，自屬原審審判職權之合法行使，不能任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。

又證據之取捨，事實審法院原有自由判斷之權，證人林瑞發前開證詞謂伊於八十三年二月一日發函全球會計事務所及展茂公司，要求再補充資料送審，迄八十三年三月八日由黃祖顯會計師將有關資料第一次補件送審云云，僅係通知補充展茂公司送審之基本資料，並非通知是否有漏報或應補稅等審查之結果甚明，林瑞發此部分之陳述與其嗣後稱：「是我查出（展茂公司）帳載紀錄不正確，依所得稅法第二十九條規定取消會計師簽證優惠，我第一次核定時，是（要展茂公司）補稅，補稅之事我會向公司說明，罰款則沒有（通知受罰之公司）……股長退件後，再補稅送罰，至補稅送罰有無通知展茂公司，我已記不清楚了。」

、「上訴人將展茂案件退件後，只說要送罰，至於漏報多少，粗算就可知悉」、「在審核之前，我沒有向展茂公司告知漏報稅額」等語，並無扞格矛盾之情形。

原判決認林瑞發前開通知補充展茂公司之送審資料及黃祖顯提出資料時，高雄市國稅局既尚未完成審查，斯時展茂公司究竟有無漏報稅額，是否應補稅送罰，尚未明瞭，難認與一般情理有違。

是原判決理由之４說明依其調查證據之結果，認黃祖顯於林瑞發通知補送資料及上訴人於八十三年三月八日告知展茂公司若能行賄三十萬元，則可盈虧互抵，免予受罰時，尚不知展茂公司案核定之情形，並非無據，亦與一般情理無違，原判決關於此部分理由之說明，雖未臻精確，亦難認有理由矛盾或違背證據法則或不適用法則之情形，不得執為上訴第三審之適法理由。

卷附台灣南區電信管理局有關上訴人與黃祖顯三次電話通話之紀錄，雖無通話內容之紀錄，但原判決說明採為黃祖顯、范中秋證詞及上訴人部分供述之佐證，而為綜合之論斷，據為上訴人犯罪論據之一，已敘明其判斷之理由及依據，難認與一般經驗定則或論理法則有違，不容任意指摘為違背證據法則，而持為上訴第三審之合法理由。

再高雄市調查處調查人員查知上訴人涉嫌後，取得黃祖顯合作，安排於八十三年四月二十九日晚上十時二十分許，與上訴人通電話，予以錄音，留存為證據，斯時黃祖顯已知有錄音之事，與一般違法之電話監聽不同，尚難認全無證據能力。

原審依上訴人所辯該錄音有消音或剪接情形，而將該通話錄音送請法務部調查局鑑定，結果認無遭消磁剪接情事，而與前述各證據為綜合之判斷，採為黃祖顯證言佐證之一，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，尚非無據。

況即使捨該錄音不採，綜合上述其他證據，對於上訴人犯罪事實之認定及判決之結果亦無影響，難認原判決有違背證據法則或調查未盡之情形，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

此外上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘為違法，或就黃祖顯在高雄市調查處有無看到調查員拿檢舉函之情形，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日