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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七八號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月二十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第一六九三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、台中市私立蒙特梭利幼稚園（下稱蒙特梭利幼稚園）向華成製藥股份有限公司（下稱華成公司）承租廠房之改裝設施費用，苟如被告甲○○所辯係由華成公司負責，則工程費究竟若干？何時施工？何時支付？由何承包商負責修繕？仍有待詳查審認，原審更審時仍未詳加調查即輕信被告之辯解而為其有利之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、依卷附房屋租賃契約第四條第五款約定「房屋有改裝設施之必要，乙方取得甲方（指華成公司）之同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方交還房屋時，並應負責回復原狀」；
同條第三款約定「乙方於租賃契約期滿，應即將房屋遷讓交還，不得向甲方請求遷移費或任何費用」等內容觀之，顯然應由承租人自行負擔，出租人即華成公司似無任何緣由以房租抵付之必要。
原判決既認定被告係以應收租金抵銷改裝設施之費用，則被告所為，縱不發生侵占之問題，但其無視契約之約定，違背其任務，擅以租金抵付改裝設施之費用，致生損害於華成公司之財產，自難辭背信罪責，而侵占罪本具有背信之性質，侵占罪係特別規定，背信罪為一般規定，原判決本應變更法條，就被告所為，改依背信罪論擬，卻僅以「至於被告有無權限與他人（指承租人）另以口頭約定（以租金抵付改裝設施之費用）而致華成公司生有損害，並非審究被告有無侵占行為之範疇。」
云云，置被告背信之犯行於不問，亦有審理未盡及判決不適用法則之違法等語。
惟查認定犯罪事實須依證據，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之證據，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。
而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
本件原判決以公訴意旨略以：被告係設於台中市○○路○段六十二巷十一號華成公司之負責人，該公司民國七十七年九月一日起，將台中市○○路○段六十二巷十一號廠房第一層及第二層部分，出租予蒙特梭利幼稚園，雙方約定第一年租金每月新台幣（下同）十四萬元整，每期六個月份租金應於每年九月一日及三月一日繳付。
詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，陸續將其業務上所持有，屬華成公司所有之七十七年度九月至十二月份、七十八年度一月至十二月份、七十九年度一月至三月份、八十年度七月至十二月份（以上每月租金為十四萬元）及八十一年一、二月份（以上每月租金為十二萬五千元）租金及保證金四十萬元侵占入己，因認被告涉犯業務侵占罪嫌云云。
訊據被告則堅決否認有侵占華成公司租金之情事，辯稱：因原有廠房老舊，改建成幼稚園之工程費甚鉅，除室內裝璜由承租人負責外，其他工程如製藥機器拆除、遷移、隔間拆除、外牆重砌、聯外道路，本應由承租人負責，乃全數要求出租人支出，以七十九年以前之房租抵銷，房租實際上自七十九年一月起收，而七十九年一月至三月，因承租人財務不便，積欠租金未付，自四月起至八月即按月付十五萬元，同年九月起至年底，每月付二十萬元，共計收一百五十五萬元，尚欠十三萬元之房租未付。
八十年收房租一百二十萬元，其他因翻修屋頂及賠償幼稚園教室天花板裝璜水漬八十六萬元而以房租扣抵，八十一年房租降為每月十二萬五千元，僅實收一百二十五萬元，所有租金收入均開立發票，且入公司帳，並列為營業收入支付各項費用，另伊於七十六年間為公司所墊付工程受益費及退職金計一百五十二萬餘元，由公司向幼稚園所收六張支票計八十四萬元工程施工保證金及四十萬元保證金抵償，乃合法抵銷，且依七十三年十月四日遺產分配協議書，由伊支付楊文芳二百八十萬元，即取得華成公司全部股份，伊僅須依協議書給付二百八十萬元，楊文芳及其妻女亦須依協議書將華成公司之股份過戶予伊，惟楊文芳及其妻女迄未依約履行，伊主觀上認華成公司所有股份已歸伊取得，要無不法所有意圖，伊無業務侵占犯行等語。
查：㈠、經函請台灣省會計師公會指派會計師針對華成公司與蒙特梭利幼稚園向稅捐單位申報之營利事業所得及執行業務所得部分申報書影本及相關帳證（包括華成公司七十九年、八十年、八十一年日記帳及分類帳各一本、七十九年、八十年、八十一年營利事業所得稅申報書與附件一冊及憑證三本，被告於台中市第四信用合作社帳號為0000000000號之往來資料影本、曾德福於第一商業銀行北台中分行支票存款第三○一七－○號之明細分類帳影本），查核鑑定有關租金收入與支出列報情形，結果認華成公司列報租金收入，七十九年、八十年係帳列為其他收入，八十一年係帳列為租金收入，但七十九年、八十年、八十一年營利事業所得稅申報全部歸類為銷貨收入。
其帳列會計科目雖有不同，但並不違反一般公認會計原則且對公司損益之計算並無重大影響。
蒙特梭利幼稚園租金支出數應為$1,627,500（$1,550,000*1.05%）即華成公司租金收入加5%之營業稅，差異金額為$157,500（ $1,785,000-$1,627,000）申報差異之月份為三月份。
因華成公司係營利事業，營業稅依稅法規定為代收代付性質，蒙特梭利幼稚園為執行業務組織，營業稅無法扣抵，依稅法規定列租金支出，故雙方列報之租金支出，收入有此差額係正確。
有台灣省會計師公會八十四年八月十七日誠字第○○一號函附卷可稽，並經鑑定人陳英得證述明確。
㈡、經向台中市稅捐稽徵處函查蒙特梭利幼稚園七十七年至八十一年申報之營利事業所得稅資料，據台中市稅捐稽徵處轉財政部台灣省中區國稅局台中市分局函覆稱僅能提供七十八年至八十一年之資料（其中七十八年部分蒙特梭利幼稚園僅申報向柯萬蛟承租之租金支出核與華成公司無關）有該局八十四年一月二十七日中區國稅中市資第八四○○二二四八號函在卷可查，證明該幼稚園七十七、七十八年無租金之支出，此與證人曾德福證稱七十九年元月份起才付租金，在此以前之租金是抵工程款等語之情節相符。
是七十七年、七十八年華成公司及蒙特梭利幼稚園均無租金收益及支出一節足堪認定。
至於七十九年華成公司收入租金一、五五○、○○○元。
加上百分之五之營業稅，蒙特梭利幼稚園之支出應為一、六二七、五○○元，惟該幼稚園向稅捐處申報之支出則為一、七八五、○○○元，相差一個月之租金額。
又八十年華成公司收入租金為一、二○○、○○○元，蒙特梭利幼稚園申報支出為一、二六○、○○○元，差額為六○、○○○元，即一、二○○、○○○元乘百分之五之營業稅額。
故雙方列報租金收入與支出均相符，至於八十一年華成公司租金收入一、二五○、○○○元，蒙特梭利幼稚園申報支出為一、三一二、五○○元，差額六二、五○○元，乃一、二五○、○○○元乘百分之五營利稅額，其雙方列報租金收入與支出亦均相符，是華成公司自七十九年九月至八十一年所申報之租金收入，與蒙特梭利幼稚園申報租金支出僅差七十九年三月份一個月租金，但華成公司於前開期間收取租金所開立之統一發票影本均附於偵查卷，確查無七十九年三月份收取租金之統一發票，參以會計師鑑定亦認為申報之差異月份為該年三月份，依一般情理本於推理作用應可認係出於蒙特梭利幼稚園申報之誤，並非出於被告，其應無侵占七十九年租金之情事。
㈢、關於蒙特梭利幼稚園曾開立六張十四萬元支票及一張面額四十萬元支票予華成公司，被告雖供認已予兌現，惟辯稱並非租金，且係用以償還被告前代華成公司支出之款項一節。
核與證人曾德福證稱四十萬元部分係履約保證金，其餘每張面額十四萬元支票六張部分係工程保證金等語相符，參以蒙特梭利幼稚園交付華成公司之上開支票，並未簽發統一發票，亦未記帳等情，被告此部分之辯解亦堪認定。
又被告於七十六年先後資遣華成公司職員或工人，計支付司機劉盛發退職金二十三萬元、女工陳金治五萬三千四百七十五元、會計吳火鑾九萬零二百元（原判決誤載為九萬元）、藥師魏志華六萬六千五百元、包裝工黃楊罔飼三萬九千九百九十元、會計賴淑貞九萬三千五百元、包裝工蔡志華（原判決誤載為葉志華）八千七百元、施媛淑七萬五千八百四十元，合計六十五萬八千二百零五元，有收據及被告支出之個人支票影本在卷可稽，並經劉盛發、陳金治、魏志華及華成公司登記股東楊垂山結證在卷。
又被告所辯其曾代墊華成公司應付之工程受益費一節，業據其提出工程受益費繳納通知單影本四張附卷可證，其金額共計八十七萬一千七百九十一元，連同上開資遣費等總計一百五十二萬九千九百九十六元，均係於七十六年所支出，但查華成公司七十六年營利事業所得稅結算申報書並無上開支出之記載，亦有該年度營利事業所得稅申報書影本附卷可資比對，亦即該年度華成公司申報書之科目舊薪津支出僅三十二萬一千九百元，科目以稅捐支出六萬六千四百三十五元，可證明七十六年間在帳目上並無退職金六十五萬八千二百零五元及工程受益費八十七萬一千七百九十一元之支出，被告此部分所辯亦可採信。
㈣、被告代華成公司支付之上開資遣費及工程受益費，經查華成公司有關帳簿及營利事業所得稅申報所得稅申報書確無該項支出，依會計程序雖應於股東往來項下記載，而華成公司並無是項記載。
據被告辯稱華成公司實係其一人所有，故記帳上未載於股東往來項下等語，經查華成公司之股東除被告外尚有楊文芳等人。
但依被告與告訴人均不爭執之遺產分配協議書第一條記載：「甲○○分配得華成公司股份有限公司所有股份……」，其後雖另訂楊來承遺產繼承分配協議書，該協議書對華成公司之股份並未重新協議，因此被告與告訴人間就華成公司股份互有爭執，參以始終在場見聞兩件協議書簽訂過程之證人即見證人楊垂山及當事人之一之楊惠如均證稱前開遺產分配協議書迄今仍屬有效等情。
認被告辯稱其主觀上認為華成公司為其所有，就會計上之記載較為簡略，華成公司無法支付上開退職金及工程受益費，其乃自籌金錢支付，而於七十九年九月間收到蒙特梭利幼稚園之六張各十四萬元支票計八十四萬元，及四十萬元之支票一張，經兌現後即予以償還其前代華成公司墊付之款項一節，與一般情理並無不符，堪予採信。
㈤、被告另辯稱因原有廠房老舊，改建成幼稚園之工程費甚鉅，除室內裝璜由承租人負責外，其他工程如製藥機器拆除、遷移、隔間拆除、外牆重砌、聯外道路，本應由承租人負責，乃全數要求出租人支出，以七十九年以前之房租抵銷，房租實際上自七十九年一月起收，而七十九年一月至三月，因承租人財務不便，積欠租金未付，自四月起至八月即按月付十五萬元，同年九月起至年底，每月付二十萬元，共計收一百五十五萬元，尚欠十三萬元之房租未付。
八十年收房租一百二十萬元，其他因翻修屋頂及賠償幼稚園教室天花板裝璜水漬八十六萬元而以房租扣抵，八十一年房租降為每月十二萬五千元，僅實收一百二十五萬元一節，核與證人曾德福證稱租金是七十九年開始付的，以前應付之租金抵付之工程款因華成公司經營藥廠有很多隔間，不適合做幼稚園，走道也很小只有一米，渠將之改為三米，故建物敲掉、打開牆道，砌牆部分之費用雙方同意以租金抵扣，至於工程款之有關資料因時間已久，已無法找到等語之情節相符。
雖被告與證人曾德福均未提出有關上開工程款之憑證及蒙特梭利幼稚園之有關帳冊。
惟附卷之有關該幼稚園申報資料與華成公司帳列及營利事業所得稅申報資料，均無該期間租金支出或收入之記載，又查無其他確切證據足以證明蒙特梭利幼稚園確有交付上開租金予被告而遭侵占。
至蒙特梭利幼稚園是否仍應給付該款係屬另一問題，自不得以被告未收該租金入帳即認定其有侵占行為。
又華成公司與蒙特梭利幼稚園所訂立之「房屋租賃契約」第四條第五款約定房屋有改裝設施之必要，蒙特梭利幼稚園得自行裝設，被告本無許承租之該幼稚園以租金抵付工程款之理。
但被告辯稱按民法第四百二十三條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」
因此，華成公司有義務以公司之經費將工廠改建築為合於幼稚園使用之教室、學生活動場所、辦公室，然當時被告為繳納工程受益費及資遣員工費用，已私下代墊一百五十二萬餘元，無任何現金可以支付龐大費用，不得已在簽定租賃契約後，於曾德福之爭執要求下，以租金抵工程款，如此公司無庸舉債，又可以在七十九年元月起收取租金，使公司得以存續。
且為了保持出租之房屋能繼續合乎約定使用收益之狀態，故在八十年七月至十二月、八十一年元月至二月，房屋漏水、裝璜損壞換修，租金亦未收取，由曾德福自行修繕，一切所為從未有損害公司之企圖，或圖利蒙特梭利幼稚園之行為等語。
參酌證人曾德福之前開證言，此抵扣工程款之口頭約定於訂約當時未明確記載於租賃契約書內，自容易發生誤解，姑不論被告有無權限與蒙特梭利幼稚園口頭約定，既無確切證據證明被告有收受該部分之租金而未入公司帳予以侵占，自難謂其有侵占之犯行。
至於被告有無權限與他人另以口頭約定而致華成公司生有損害，與被告有無上開侵占之犯行之判斷無關。
㈥、另告訴人質疑承租人交付租金所開出之支票與被告存款帳戶收入有部分相同，經查華成公司出租予蒙特梭利幼稚園之租金，開始一個月為十四萬元，後來自八十一年改為十二萬五千元等事實，業據證人曾德福證述明確，且與上開會計師依憑有關卷證之記載所為鑑定之資料相符，復與統一發票所記載租金之收入無異，並非告訴人及其代理人所指之每月十四萬元，再分別調整為十五萬七千五百元或二十一萬元或二十五萬元，或二十六萬二千元，故告訴人所指摘承租人支票帳戶與被告存款帳戶所載之金額係租金之給付云云，觀之其金額有十四萬元、十五萬七千五百元、有二十一萬元、有二十五萬元或二十六萬二千元，顯與租金收入之金額不符，且證人曾德福更證稱其確曾向被告調錢等語，參酌告訴人所列上開對照表之日期，核與前統一發票開立之日期不同，且按租金之支出，在幼稚園會計上，乃重要之成本，該幼稚園在七十八年向柯萬蛟承租台中市○區○○○路四十五巷十號房屋之租金支出一至七月八千元、八月至十二月九千元均申報，不可能如告訴人所陳述之數百萬元租金支出不申報成本，而提高淨所得，多繳納數百萬元之所得稅。
曾德福所開立之支票係其個人支票，非蒙特梭利幼稚園，而且支票提示者所蓋之印章，乃被告個人私章，非華成公司印章或董事長之職章，而且存入之帳戶係被告私人戶頭，而非公司，足見告訴人此部分所為之指摘與事實不符。
此外，復查無其他積極證據足證被告有前述侵占上開租金之犯行，其犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已於判決內詳敘其證據調查、取捨論斷之理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在，自不容任意指為違法。
原審更審時再傳訊證人即上開幼稚園之負責人曾德福調查，其明確證稱伊確有與被告約定，裝璜費用由伊自己負擔，另拆牆做後面之通道及清理廠房等費用須華成公司負擔。
全部工程都由伊找彰化地區之工人來做，現已找不到該人，工程完成後……再以租金抵華成公司應付之工程款，所以剛開始並未繳租金給被告，都是彼此信任，因幼稚園係伊獨資，在開始經營前之整修、裝璜等工程都沒有詳細做帳等語。
雖仍無法究明整修其承租華成公司廠房之詳細工程費用之細目、金額及其確切施工、完工之時間和給付工程款之詳情，惟該證人仍稱確未交付前開期間之租金予被告，被告既未實際收取該租金，自無侵占可言，前開事項雖未予釐清，但對於被告有無侵占前述租金之判斷已不生影響，自不得執此指摘原審調查未盡而執為上訴第三審之適法理由。
又侵占罪固具有背信之性質，侵占罪係背信之特別規定，背信罪為一般規定，苟審判之事實與起訴之事實同一，起訴書所引被告觸犯之法條有誤，固得變更起訴法條改依他罪論處，惟如起訴部分之事實不能證明其犯罪，縱於審判中發現起訴事實以外之犯行，因非同一事實，而起訴部分之犯罪既不能證明，應為無罪之判決，即無所謂裁判上一罪之關係，即非起訴效力所及，自不得對之逕行變更起訴法條予以判決。
本件檢察官起訴之事實為被告侵占前開其收取之租金，原審審理結果認不能證明被告有侵占之情事，而為其無罪之判決，並於判決內敘明被告有無權限與他人另以口頭約定而致華成公司生有損害，因與被告有無上開侵占之犯行無關，而不予審究被告是否另有其他背信之行為，並無違誤，難據此指摘原審調查未盡及有判決不適用法則之違法，而執為上訴第三審之合法理由。
上訴意旨就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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