最高法院刑事-TPSM,90,台上,480,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第四八○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十日第二審判決（八十七年度上訴字第四五七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵緝字第三六四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於偵查中已供承利用告訴人翁清潔之名義投標，其於法院審理中亦坦承有冒用翁清潔、黃清山名義標取會款情事。

又證人陳銘樹於第一審證稱：如有去標會，會寫標單；

證人蔡成志證稱：伊參加二會，民國八十五年農曆過年前標走一會等情，核與告訴人指稱：開標時，伊有去，伊都有寫標單等語相符。

足見本件被告所召集之互助會，其開標之方式係以填寫標單之方式為之，且標單上應載有會員之名字及投標之金額，被告偽造告訴人等之標單而有行使偽造私文書犯行，至為顯然。

原判決對上述不利被告之證據資料，未說明何以不予採認之理由，僅以陳銘樹、蔡成志、溫展榮證稱：伊等未目睹被告如何偽造標單，即認不能證明被告有行使偽造私文書犯行，有判決不備理由及所載理由矛盾之違法。

㈡、被告前開否認各情既與陳銘樹、蔡成志之證言不盡相符，且溫展榮於第一審證稱之內容並非明確，自應再傳訊溫展榮或傳訊蔡鴻儒、趙素蘭、許根湖、邱明華、葉幸等其他會員到庭，對上情詳予訊問查明真相。

原審未為上開調查，率為有利於被告之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢、原判決就科刑部分僅抽象說明：「爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑」，於理由欄內未就刑法第五十七條規定所應審酌之事項為具體之記載，揆諸本院二十八年上字第二八一三號判例意旨，有判決不載理由之違法等語。

惟查：原判決綜核卷內證據資料，認定被告有詐欺取財犯行，依法予以論罪科刑，並就檢察官指被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌部分，以訊據被告堅決否認有何冒名填寫標單情事；

告訴人、陳銘樹、蔡成志等人，均稱並未目睹被告如何偽造告訴人等名義之標單投標。

且衡之民間互助會開標情形，會員僅以電話告知會首欲投標之利息，或因競標者不多，會首僅以電話告知活會會員，該會由何人以若干利息得標等情形，均非少見，自不得因被告以佯稱告訴人等得標而詐取會款情事，即遽然推定被告必有偽造告訴人等名義之標單，並持偽造之標單向活會會員行使，因認被告此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，並以檢察官認被告涉犯之行使偽造私文書部分與前述詐欺取財有罪部分，具有方法結果裁判上一罪之牽連關係，爰就偽造文書部分不另為無罪之諭知，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據論斷之理由。

按證據之取捨，事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，苟其判斷，與論理法則或經驗法則無違，即不得漫指為違法；

又認定犯罪事實之證據，雖不以直接證據為限，但必須該項證據對於待證之犯罪事實確實足以證明，始相適合，而得採取。

被告於偵查中固供承：伊事前有經過告訴人之同意而利用其名義投標等語，然被告上開供承之內容並非明確，尚無從據以認定被告有以告訴人等之名義填寫標單，況被告嗣於審理中雖坦承：伊以佯稱告訴人等得標之方式詐取會款等情，然被告並一再堅決否認有偽造告訴人等名義之標單，益難認定被告於偵查中係供承：伊偽造告訴人等名義之標單並持以行使。

又陳銘樹、蔡成志於第一審所證稱之內容並非明確，不足以證明被告有偽造告訴人等名義之標單，亦據原判決於理由欄內說明甚詳。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

告訴人陳稱：伊未目睹被告如何偽造伊等名義之標單投標等情，原審因認告訴人所為指陳不足以認定被告有上開部分之犯行，業據原判決於理由欄內敘明甚詳。

且按諸告訴人於偵查中指稱：八十六年五月五日那一會沒有投標等語（八十六年度偵字第一八六一七號卷第十五頁背面），核與溫展榮於第一審具狀及證稱：八十六年五月十五日之會係伊標得，伊是自己去標的（第一審卷第二十七至二十八頁、第三十二頁）等情，不盡相符，告訴人關於此部分之指述尚不能認屬事實。

況亦無任何標單扣案可資參酌，致所謂偽造之標單其內容係為如何之記載，無從為明確認定，而此與被告偽造如何內容之文書？其所為是否構成偽造私文書罪責？俱有重要關係，自不能以推測或擬制之方法，率予認定而以之為裁判基礎。

另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予以調查者而言。

依上所述，本件尚不能謂被告有偽造告訴人等名義標單並持以行使情事，且因未扣得任何標單等證據資料，縱使再傳訊溫展榮及其他會員到庭調查，亦非即能認定被告有此部分之犯行，尚不得指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

此外關於量刑輕重，乃事實審法院得依職權裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。

原判決於理由欄內已載明：「爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。」

，已就刑法第五十七條所規定之事項予以綜合考量，不得謂原判決未依上開規定予以審酌及記載。

又本院所編刑事判例中並無二十八年上字第二八一三號，檢察官上訴意旨指稱原判決有違上開判例意旨，並非有據。

檢察官關於此部分之上訴意旨，徒就原判決已審酌說明之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件被告犯詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱此部分與前述被告涉犯偽造私文書部分，具有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但關於被告上開涉犯偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於原不得上訴之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日