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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四八三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 薛西全律師
利美利律師
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：緣林貴雄向上訴人甲○○之二嫂李玉蘭承租高雄縣鳳山市○○路六十巷二號福德黃昏市場內之攤位販賣魚貨，林貴雄有意退租，經向李玉蘭表示欲租至民國八十九年一月底，因雙方就押租金之返還方式有所爭執。
事為甲○○知悉，於同年一月十一日晚間十時三十分許，夥同上訴人乙○○及三名不知姓名之成年男子，同乘一輛小客車，至福德黃昏市場附近停車，由甲○○先行下車進入該市場內與林貴雄談論退租事宜而發生口角，引發同在福德黃昏市場內擺攤之吳靜儒不悅，以「三字經」漫罵，甲○○憤而轉往停車處離去。
約二分鐘後，在福德黃昏市場空地前，隨手拾取鐵棍一支，向吳靜儒等人叫囂挑釁，吳靜儒心生不滿，趨前理論。
詎乙○○及上開車內三名不詳姓名之人見狀一起下車，與甲○○基於共同殺人之犯意聯絡，明知頭部、臉部及胸部係人體之要害，如以鐵棍、拳頭捶打，將有喪命之危險，乃由甲○○以鐵棍毆打吳靜儒頭部、胸部及四肢，乙○○及其餘三人則以徒手毆打吳靜儒臉部及身體各處，吳靜儒之妻謝承莉上前勸止，為上訴人等推擠在外，在場友人陳錕龍趨前迴護，亦遭毆打，直至吳靜儒被毆倒地，上訴人等才共同乘車離去，致吳靜儒頭頸部顏面及口唇發紺缺氧、鼻孔出血、左眼眶瘀血、左顱部挫傷、右顱顳部與後枕部皮下組織瘀血腫脹、右顱顳部硬腦膜大量出血及左顱顳部硬腦膜下出血、小腦右側大量出血、中顱窩右側骨折、右側第三肋骨骨折、右側胸內壁瘀血、左大腿皮下瘀血腫脹、右小腿前方瘀血等傷害，延至翌日（十二日）上午十時許，經送醫診治不治死亡等情。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同殺人罪刑（乙○○累犯）。
固非無見。
惟查：㈠共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，固應對於全部所發生之結果，共同負責。
但共同正犯，必須有意思之聯絡為必要，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任；
故共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡者為限，若他犯所實施之行為超越原計畫之範圍，而為其所難以預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。
原判決論處甲○○、乙○○共同殺人罪刑，於事實欄認定甲○○係持鐵棍毆擊被害人，乙○○及不詳姓名之男子三人則係以拳頭毆打被害人。
而檢察官督同法醫師相驗被害人屍體結果，被害人乃係外傷性顱內出血及腦挫傷致死，死因為被毆擊頭部（返覆性之鈍器打擊頭部）所致（見台灣高雄地方法院檢察署法醫師解剖紀錄）。
如果無訛，被害人之死亡，似由甲○○持鐵棍毆擊被害人所造成。
原判決認定甲○○有殺人之犯意固非無據。
然乙○○及其他不詳姓名之成年男子三人僅以拳頭毆打被害人，能否致人於死，即堪質疑。
原判決僅於理由內說明：甲○○、乙○○與三名不詳姓名之成年男子間，就上開殺人犯行，俱有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯等語。
但並未詳敘甲○○、乙○○及其他三名不詳姓名之成年男子是否均在合同意思範圍以內，各自分擔殺人行為之一部，相互利用他人之行為，以達其殺人之目的。
且乙○○如何與甲○○謀議殺人？如何分擔犯罪行為之實施？事實記載仍欠明瞭。
遽以共同殺人論處乙○○罪刑，委有判決理由欠備之違誤。
㈡科刑判決所認定之事實與卷內之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定本件上訴人等犯罪時間為八十九年一月十一日晚間十時三十分許，然於理由內卻引據被害人吳靜儒之妻謝承莉之證詞，認係案發在八十九年一月十一日晚上八、九時許（見原判決第四頁第㈠項），其事實之記載與理由所引用之證據相差一時三十分許，顯有證據上之理由矛盾，自屬可議。
㈢判決不載理由者當然為違背法令。
所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。
而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。
依卷內資料：乙○○自始弗承參與毆擊被害人；
甲○○亦直稱係伊一人毆擊被害人。
而證人林貴雄於原審證稱：乙○○在案發現場曾詢問伊「事情為何會如此？」等語（見原審卷第五二頁）。
其於第一審亦曾為相同之證述（見一審卷第六四頁背面）果乙○○於案發之初即有與甲○○謀議殺人？應於毆擊吳靜儒倒地目的達成後迅即離開現場，何以案發後仍留在現場與林貴雄討論事情演變之結果？該等證據攸關乙○○究否參與犯罪以及確否具備殺人犯意之認定，對乙○○有利，原判決疏未於判決內說明其不予採納之理由，併有判決理由不備之違誤。
上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
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