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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四八七號
上 訴 人 甲○
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月二十
五日第二審判決（八十九年度上訴字第一○九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二二○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○對於女子以藥劑違反其意願之方法而為性交罪刑（累刑）之判決，駁回其於第二審之上訴。
已敘明上訴人於民國八十八年間，在電腦網路上刊登徵求研究助理啟事，被害人（女性，成年人）不疑有詐，於同年九月五日上網應徵並接受其工作。
同年十月十七日晚上六時三十分許，上訴人約被害人在○○大學門口見面，將其載至台中市○○路○○○速食店，佯稱等候「院長」，利用點餐時，以具有安眠藥效力之不明藥物摻入柳橙汁中，供被害人飲用。
不久，被害人即神智不清，上訴人旋將其載至台中市○○路○段○○○巷○號「○○○」商務旅館，違反其意願而為性交。
事後再將神智不清之被害人載至國立自然科學博物館附近，令其下車離去等情。
係依憑被害人之指訴，證人即被害人之陳姓未婚夫、「○○○」商務旅館員工林○輝等人之證言，並綜合旅館結帳單、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民醫院）診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、法務部調查局鑑定通知書、國軍台中總醫院性犯罪個案診療報告書及法律精神鑑定報告書等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。
復以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，亦於理由內說明及指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
按審判期日，應由參與之法官始終出庭；
如有更易者，應更新審判程序；
但參與審判期日前準備程序之法官有更易者，則毋庸更新其程序，此觀刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二項之規定甚明。
稽之卷內筆錄，原審於八十九年十月十一日審判期日踐行審判程序，由審判長法官郭同奇、法官謝說容及姚勳昌出庭，同日辯論終結，定期宣判，並無更易法官之情形。
至原審刑事卷宗封面記載審判長吳火川自始未參與本件之審判程序，受命法官朱樑則僅參與審判期日前之準備程序，並非審判期日更易法官，不生更新審判程序之問題。
又刑事訴訟法第二百零二條關於鑑定人應於鑑定前具結之規定，於選任之鑑定人為自然人始有適用。
倘法院囑託醫院、學校或其他相當之機關為鑑定，同法第二百零八條第二項已將該條具結之規定予以排除，不在準用之列，自無由鑑定機關於鑑定前為具結之必要。
第一審及原審法院囑託國軍台中總醫院對上訴人實施性犯罪診療鑑定及精神治療鑑定，乃該醫院所為之鑑定，而非醫師以個人身分所為之鑑定，自不須於鑑定前具結。
上訴意旨以原審更易法官而未更新審判程序，亦未命國軍台中總醫院精神科醫師於鑑定前具結，執此指摘原判決違法，自非第三審上訴之適法理由。
復查原判決依憑台中榮民醫院診斷證明書所載被害人尿液安眠藥篩檢結果，呈陽性反應，經診斷為安眠藥中毒，因而認定上訴人以具有安眠藥效力之不明藥物摻入柳澄汁供被害人飲用，致其神智不清（見原判決第十面第七行至第九行），與卷內證據資料相符。
且依原判決所為證據上之論斷，已足資為判斷之基礎；
其就上訴人摻入柳澄汁之藥物，究係何種類之安眠藥，並不影響犯罪事實之認定，即無審究之必要，殊無上訴意旨所指認定事實不依證據及判決不載理由之違法。
再，上訴人於八十二年二月間，以相同手法，下藥昏迷凌姓女子後予以強制猥褻，經判處有期徒刑一年確定，八十五年七月二十七日執行完畢。
此項事實，不但與上訴人是否成立累犯、有無宣告保安處分之必要及刑罰之量定攸關，且屬犯罪行為人性格之補助事實，原判決自有加以調查、論敘之必要。
上訴意旨泛謂原判決以無關本案之事實，資為上訴人犯罪之證據云云，任憑己見，漫言指摘原判決採證違法，尤難謂符合第三審上訴之法定要件。
另上訴意旨其餘所稱上訴人與被害人為性行為，係出於其自願；
原審未調閱○○○速食店錄影帶，查明上訴人有無將不明藥物摻入柳澄汁，亦未查明台中榮民醫院診斷證明書所載事項是否即為被害人案發時檢驗之結果？被害人是否在家自行服用藥物而中毒？等各節，仍執陳詞辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，或與本案無關之枝節性問題，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
Ｋ
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