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最高法院刑事判決 九十年度台上字第四九二號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八○九、一六五五、七四三八、八二○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○及乙○○盜匪、搶奪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
乙○○其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即甲○○及乙○○盜匪、搶奪）部分本件原判決認定上訴人乙○○夥同『阿文』之不詳姓名成年男子，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十五年十一月十九日凌晨四時五十分許，至台南市○○路○段二四九號『梁記火鍋店』內，由乙○○持其所有未具殺傷力之仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍一把，指向該店職員陳光宇（嗣已改名為陳奇莆）之臉部，另由『阿文』者持開山刀架在陳光宇之肩部，致使其無法抗拒，由『阿文』者在櫃檯劫走現款新台幣（下同）二萬五千元，得手後旋即逃逸，並將款用罄。
乙○○復另行起意，基於概括意思，前後各與上訴人甲○○或綽號「阿文」之成年男子共同基於意圖不法所有之犯意，以騎乘竊得之機車或另自備機車為犯罪交通工具，而連續於原判決附表四所示時地，趁人不備之際搶奪財物（其各次搶奪之共犯關係、時間、地點、方法、被害人及被害物均詳如附表四所載）。
嗣於八十六年一月二日晚上十時二十分許，在台南市○○○街口，為警發現甲○○騎乘車牌號碼ＯＴＯ－七七一號贓車後載乙○○行經該處，行跡可疑，而於乙○○所攜綠色背包內及機車上扣得其所有供犯罪所用之弓鋸、鋸片、手電筒及自製萬能鑰匙等工具一批。
再循線至台南市○○○○街四十三號十二樓之七彼二人住處，查扣犯罪工具小弓鋸（含鋸片）、六角扳手、鉗子及自製萬能鑰匙等物等情。
因而撤銷第一審關於乙○○及甲○○搶奪部分之無罪判決，改判依數罪併罰之例，論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，及共同連續意圖為自己不法之所有而搶奪他人財物二罪刑，暨論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有而搶奪他人財物罪刑。
固非無見。
惟查：㈠原判決係以被害人陳光宇警、偵訊之供述及指認，資為認定乙○○確有本件盜匪犯行之論據之一。
然依陳某於八十五年十一月十九日案發當天向警方報案時供稱該兩名歹徒年約十八至十九歲左右，戴米白色鴨舌帽、白色口罩、白色工作手套，身材瘦小約一百六十至一百六十五公分等語（見原審更㈠第一卷第一二六頁背面），此與乙○○身高約一百七十公分，係瘦長身材（見О三五號警卷第七十一頁、一審卷㈠第四十七頁照片）及案發時已年近四十之特徵，均頗有出入，且搶犯既戴鴨舌帽及口罩，應已遮蔽其髮型及臉部之大部分，則陳某於八十六年一月三日警訊指認乙○○時所供其面貌、輪廓、髮型與搶嫌相似之語（見ОО二號警卷第二十二頁背面），其真實性即有可疑。
觀諸陳光宇於原審結稱警員通知其去指認，伊說歹徒戴鴨舌帽其無法指認，當時是冬天，歹徒頭部遮掩，故無法指認，伊有向警察講，歹徒所拿槍枝伊沒看清楚等語（見原審更㈠第一卷第一一九頁背面）。
猶徵陳某上開警訊指認乙○○筆錄之真實性，確屬堪疑。
原審對之未進一步究明，遽採為犯罪之論據，尚嫌速斷。
而證人陳光宇於原審係以案發時因歹徒戴鴨舌帽，且當時是冬天，歹徒頭部遮掩，故伊無法指認，此與其最初於報案時所稱歹徒係戴鴨舌帽及口罩之情，並無出入，則其所言未能指認搶犯之語，似非全無所本。
原判決理由認係因乙○○先發制人，向台灣台南地方法院檢察署告陳光宇偽證罪，致陳某在法院不敢再指認云云。
但乙○○究於何時提出該偽證罪告發，既未見原審查明，即遽為上開論斷，將陳某於審判中所為有利之供證，予以摒棄不採，尚難招折服，而有證據調查未盡之違法。
㈡原判決係以被害人董裕玲於警訊及一審之指訴，為認定乙○○、甲○○確有該搶奪犯行之論據。
觀之該被害人於一審法官提示錢、林二人之照片供其指認時，其稱不記得了，祇記得搶犯頭髮短短的，一人體型胖胖的，一人瘦瘦的等語（見一審卷㈠第二ОО頁背面），其於原審法官命當庭指認時，復稱伊未看到（搶犯）正面，祇看到體型（見原審更㈠一卷第二七一頁背面），均未指乙○○、甲○○係搶奪其財物之人，則原判決理由以其一審之供述據為論罪之判決基礎，其採證難認適法；
復就該被害人於原審所為有利之供證何以不採，未說明其理由，亦屬理由未備。
㈢被害人鄭黃素娥係於八十五年十二月三十日上午九時十五許遭搶（見О三五號警卷第三十七頁、一審卷㈠第一六一、一六二頁），原判決附表四編號４認鄭婦係當日下午九時十五分許遭搶，其事實認定與卷證不符，有證據上理由矛盾之違法。
徵諸證人張國振於審判中又結稱八十五年十二月二十九日伊與乙○○、甲○○一起去中壢，由錢某開車，深夜過去，在休息站休息，故早上九點多（即隔天三十日）到達中壢，去找鄭先生，鄭某不在，到十點多，因伊通緝被捉，就與錢、林二人分開等語（見一審卷㈠第六十六頁背面）；
所供如果無訛，則甲○○似無可能於八十五年十二月三十日當天上午九時十五分在台南市搶奪鄭黃素娥財物，此係於甲○○有利之證據，原判決因誤認該次鄭黃素娥遭搶之時間，致對該項有利之證據未加審酌，兼有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
又依原判決附表四編號７認定之事實，甲○○係與另三名不詳姓名之成年男子共同搶奪被害人黃王美蓉財物，如果不虛，此部分係結夥三人以上搶奪，所為應係犯刑法第三百二十六條第一項之加重搶奪罪，原判決論以同法第三百二十五條第一項之普通搶奪罪，其適用法則亦有不當。
㈣原判決依憑被害人陳月娥於警訊、審判中之供述、指認，資為認定乙○○該部分搶奪犯行之論據。
而陳女於原審供稱「歹徒二人，沒矇面，一位胖的騎機車，另一瘦的行搶。」
、「是乙○○（瘦的）搶的，他沒蒙面及戴帽子，因乙○○搶我時有轉頭看我一眼。」
及「當時乙○○的頭髮長長的。」
諸語，原判決因之認被害人所描述乙○○當時之髮型核與其被警查獲時所留之長髮髮型相符，遂採信其供證。
然該被害人於案發當天報警時係稱歹徒有二人，騎乘一部機車，前面歹徒不詳，後面歹徒留短髮等語（見原審更㈠一卷第二八九頁背面），似與其上開審判中所指坐後座行搶之乙○○係留長髮之供詞相左，究竟被害人先後不一之供述，以何者可採，並未見原判決敘明其取捨論斷之理由，逕以其審判中之供詞為不利之判斷，猶屬判決理由不備。
又原判決以被害人呂碧玉於警偵訊及審判中之供述及於偵查中供稱其在派出所有領回被搶之皮包、印章、機車駕照、小錢包等語，乃認其指訴屬實。
但其於原審係稱是一個瘦瘦的男子從其後面搶走，騎機車是胖胖的男子接應；
經法官命其當庭指認乙○○、甲○○時，亦稱伊祇看到背面，瘦瘦的男子及胖胖的男子接應等語（見原審更㈠二卷第一三三頁背面），並未指認係甲○○即係搶犯。
彼於警訊雖就錢、林二人之照片，指認甲○○係搶犯，然稽諸所供案發時其已跌倒，未看見歹徒全貌，但伊先生有追歹徒一段路，今日伊先生陳銘沛有陪同前來，經其先生看照片確定甲○○之背影、髮型、身材即是搶犯無誤等語（見О三五號警卷第二十七頁背面、二十八頁），似徵呂女並未親見搶犯形貌，而係由其夫代為指認。
但證人陳銘沛於原審到庭結證既稱歹徒將其妻推倒，順勢搶走其皮包，伊去牽其妻時歹徒已逃走，伊未看清楚歹徒面貌等語（見原審更㈠三卷第三十頁正、背面），則被害人呂碧玉前開警訊指認之供述，其真實性自有疑竇。
況其於偵查中供稱其已向派出所領回遭搶之皮包、印章、機車駕照、小錢包之語，與其警訊所稱係領回皮包、身分證、戶口名簿云云（見Ｏ三五號警卷第二十七頁背面），已有出入。
且卷內並未見其領回贓物之領據，即卷附乙○○、甲○○遭查獲扣押之贓物中，亦未有所稱呂女遭搶之身分證、戶口名簿、印章及機車駕照等物（見ＯＯ二號警卷第三、四頁），究竟實情如何，既與判斷甲○○此部分犯行之存否攸關，原審未作進一步詳查根究明白，遽行論罪，猶嫌速斷。
是上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○及乙○○盜匪、搶奪部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○偽造有價證券、竊盜及偽造特種文書罪）部分
㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶自備之銼刀、螺絲起子、萬能鑰匙扳手、小弓鋸、六角扳手、鉗子、尖嘴鉗、弓鋸、活動扳手等兇器及手套、頭套、背包、手提袋、萬能鑰匙、手電筒、瓦斯切割器等物為犯罪工具，於八十五年十一月十三日凌晨二時許竊取被害人張俊宏所有，如原判決附表一編號１所示之空白支票等物（行竊地點、竊得物品等詳如附表一編號１所示）。
復另行起意，意圖供行使之用，基於概括犯意，連續於同年十一月或十二月間，在台南市○○○○街四十三號十二樓之七其住處，以上開竊得之「張俊宏」印鑑章偽蓋在所竊得之張俊宏所有之聯邦商業銀行九如分行第○○○○○六之七帳號之空白支票發票人欄上，共四十一張，並偽填原判決附表二編號１至５所示之發票日期及金額，在台南市美麗華舞廳旁之加油站，將該附表二編號１至３之三紙支票交予不知情之魏文偉（業經不起訴處分）代為調現；
又持編號４所示之支票，在台中縣大安鄉林紋葆住處向林某購買價額四萬六千二百五十元之茶具及茶葉等物品；
再於同年十一、十二月間，持編號５所示之支票，向某不知名地下錢莊借得四萬四千元之現款得手花用（票面金額為五萬元，預扣六千元之利息）。
嗣乙○○又基於概括犯意，連續於同年十一月間，以其竊得「張俊宏」之印鑑章，偽蓋於如原判決附表三所示之十紙支票發票人欄上（尚未完成發票行為），足生損害於張俊宏及高雄市第一信用合作社新興分社等情。
因而撤銷第一審所為不當之判決，改判依牽連犯，從重論處乙○○連續意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑。
已敘明其調查、取捨證據之結果及認定事實之心證理由甚詳。
就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。
依原判決認定之事實，乙○○於竊得張俊宏之身分證影本、印鑑章及空白支票後，除盜蓋張某印章，偽造支票使用外，復為掩飾其身分，而購買空白之身分證，偽填張某之年籍資料，予以偽造。
則乙○○之偽造身分證既係在其行竊得手後，為掩飾其身分而為，自亦與該竊盜及偽造支票之犯行無方法、結果牽連關係可言。
原判決認該偽造身分證犯行係另行起意，殊無違法可指。
乙○○上訴意旨謂其偽造文書（即偽造身分證）之低度行為，應為偽造有價證券之高度行為所吸收云云，乃憑一己之見，任予指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴理由復未依據卷內訴訟資料，對原判決論處其偽造有價證券罪，究有如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，無從據為提起第三審上訴之合法理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
而其牽連之加重竊盜輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依該條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。
該偽造有價證券之重罪部分之上訴既不合法，而應從程序上予以駁回，則該加重竊盜之輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。
㈡按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
上訴人乙○○被訴偽造張俊宏之身分證及竊取廖澤河之機車犯行，原審係依刑法第二百十二條偽造特種文書罪及第三百二十條第一項之竊盜罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。
此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
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