最高法院刑事-TPSM,90,台上,511,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
二日第二審判決（八十九年度上訴字第二二○三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二七、三五○三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決在查無毒品之情形下，僅以吳建榮在警局之供詞，作為認定上訴人販賣毒品海洛因之唯一證據，其認定事實，係出於臆測，實屬違法等語。

惟查本件原判決依憑證人吳建榮在偵查中所證：「我打呼叫器給他（指上訴人），他會約我時間、地點，我帶錢去，一手交錢一手交貨，時間記不清了，只記得最後一次在上月（民國八十六年二月）二十五日，在敦煌路，用五千元（新台幣，下同）買一公克左右，前一次是在二月初，也在敦煌路買七千元左右，第一次好像是去年十二月左右，也在敦煌路買五千元，都是用塑膠袋」，及其在警訊所供：「我所有海洛因是向甲○○購得」等語，並參酌上訴人亦自承吳建榮確至其住處取用海洛因三、四次吸用等證據，認定上訴人基於非法販賣毒品營利之概括之犯意，先於不詳時間、地點向不詳之人販入第一級毒品海洛因，復自八十五年十二月間某日起至八十六年二月二十五日止，連續三次於吳建榮以（○二）0000000號電話呼叫時，回電與吳建榮聯絡販賣海洛因，並談妥數量與價格後，於約定之時間，至台北市○○路不詳地點等處所，將海洛因交付予吳建榮，各收取五千元、七千元、五千元之貨款，以此方式賺取差價牟利等情，因而維持第一審比較新舊法後，適用舊法之規定，論處上訴人連續販賣毒品部分罪刑之判決，並說明上訴人涉嫌販賣海洛因予葉正柱部分不另為無罪諭知之理由，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

而原判決除依憑證人吳建榮在偵查中之證詞外，復參酌上訴人已自承吳建榮曾前往其住處拿取海洛因三、四次吸用等情，認定吳建榮在偵查中之證詞屬實，而採為判決基礎，復說明吳建榮嗣後翻異前供，改稱並非向上訴人購買海洛因云云，乃附和之詞，不足採信，此乃原審採證認事職權之適法行使，要無採證違背證據法則及認定事實出於臆測之違法可言。

上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，任意指摘原判決不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日