最高法院刑事-TPSM,90,台上,513,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十五日第二審更審
判決（八十九年度上更㈡字第七三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五三二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認上訴人有對徐文君下藥之犯行，無非以徐女於警訊、偵查及一、二審不利於上訴人之指述為證據，但徐女之前後供述矛盾不一，並有明顯反覆虛偽陳述部分，有明顯幫助告訴人陳雪梅構陷上訴人入罪之情事，原判決採信徐女臆測之詞，並無積極證據而為上訴人不利之認定，殊難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈡又有關徐女信用卡二筆消費，確實係由徐女委請上訴人代簽，若非徐女在場授權，商家豈會同意刷卡，且事後又交還徐女信用卡﹖徐女、陳雪梅二女事後雖均否認，然上訴人如有預謀不法，理應趁此搜刮徐、陳二女之錢財，豈會獨取徐女信用卡，實與常情有違，且對同一證據之取捨違背論理法則亦有違誤。

㈢再公訴人已對上訴人強盜童建勝財物部分不起訴處分，又對徐文君、童建勝部分以竊盜罪起訴，而竊盜罪部分，業經台灣高等法院八十七年度上訴字第四六一五號二審判決竊盜罪部分無罪定讞，但高院更㈡審又判上訴人強盜取財，其適用法律是否有據﹖㈣另原審未調查最高法院發回意旨中關於上訴人所施予童建勝之鎮靜劑，是否與上訴人於民國八十五年八月十七日被查獲時所扣之 FM2，同屬含有 Flunitrazepam成分，亦未傳訊童建勝，顯與法未合。

且童建勝於八十六年八月二十五日台灣台北地方法院庭訊時自承在三溫暖消費新台幣（下同）四千餘元，並結清付款，而童建勝又稱其自稱不省人事，其間確存有多項疑點待查。

㈤又上訴人典當童某之項鍊、手錶，是無力支付透支酒資所致，主觀上並無為自己或第三人不法所有之意圖，應請明查云云。

惟查原判決依憑被害人陳雪梅、徐文君、童建勝不利於上訴人之指訴，童建勝領回警察於八十五年八月十七日查獲當天自上訴人身上及其所開走之童建峰所有ＢＲ－六二八八號自小客車車內扣得之童建勝所有ericsson行動電話一支、cadillac皮夾一個、汽車及機車駕照、健保卡、郵局儲金卡各一張、美金六元、印尼幣一千二百元、casi-o計算機一台、現金一萬八千元及典當童建勝所有勞力士手錶、金項鍊之立順當舖、鼎大當舖當票各一張等物所出具之贓物領據二紙（見台灣台北地方法院檢察署八十五年偵字第一八一三七號偵查卷第二五、二六頁）與白色圓形錠藥劑十顆。

上訴人持徐文君所有之匯豐銀行信用卡（卡號：0000000000000000），於八十五年六月二十五日，先後在錢櫃ＫＴＶ長春店及美的大飯店辦理刷卡簽帳五千六百七十元及一千七百元，有當日「錢櫃長春店」及「BEAUTY HOTEL」（即美的大飯店）簽帳單二張（見第一審卷第一九七、一九八頁），上訴人持童建勝所有勞力士手錶一只、金項鍊一條，分別至台北市○○○路○段一一六號之一立順當舖及台北市○○路二五九號鼎大當舖典當，各得款四萬元及六千五百元，分據證人即世外桃源酒店服務生林正龍於警訊及第一審調查時之證言（偵查第一八一三七號卷第十八頁，第一審卷第一一○頁、第一一一頁），證人立順當舖杜應昌、鼎大當舖李仁騫二人於警訊時之證述及鼎大當舖典當紀錄簿影本一紙（見該一八一三七號偵查卷第一六頁、一七頁、五七頁正面、五九頁），上訴人持童建勝所有上開motorola行動電話，至台北市○○○路二○一號尚新通信公司，出示童建勝之身分證正本及印章，出售該電話予尚新通信公司，得款二萬七千元等情，據尚新通信公司負責人張同寰於警訊及原審時之證述（見該一八一三七號偵查卷第五○、五一頁，原審前審卷第一七○頁、第一七一頁正面）；

另上開白色圓形錠藥劑經送鑑定，確含有 flunitrazepam成分，該成分即為俗稱之ＦＭ２藥品成分，係安眠鎮靜劑之行政院衛生署藥物食品檢驗局八十六年十月九日檢驗成績書乙紙及行政院衛生署八十八年三月十八日衛署藥字第八八○一一五六三號函（見第一審卷第九○頁、原審前審卷第一五三頁），及上訴人坦承於上開時地，與陳雪梅、徐文君至ＫＴＶ唱歌、飲酒後，與陳雪梅、徐文君共同投宿美的大飯店，均由上訴人持徐文君所有之上開匯豐銀行信用卡，簽寫徐文君姓名刷卡簽帳及偕童建勝在世外桃源酒店飲酒後，因上訴人未攜現金，先由上訴人持童建勝提款卡取款未果，繼由上訴人持童建勝之勞力士手錶典當支付酒款，旋二人至麗晶三溫暖後，上訴人先行駕駛童建勝使用之上開汽車離去，典當其取自童建勝之上開金項鍊、轉售童建勝所有之motorola行動電話等語之自白，台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表等證據資料，資以認上訴人有竊盜、恐嚇、施用毒品、贓物、詐欺、搶奪、誣告等前科，於八十三年間曾因搶奪罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年，甫於八十五年五月二十六日執行完畢。

猶不悔改，先於八十五年六月二十四日晚上，邀約友人陳雪梅至ＫＴＶ飲酒唱歌，陳雪梅偕同事徐文君依約於當日晚上九時許，前往台北市○○路錢櫃ＫＴＶ長春店（即宜京企業有限公司）與上訴人共飲、唱歌。

上訴人在歌、飲之間得知徐文君申請有匯豐銀行信用卡，竟意圖為自己不法之所有，於翌日凌晨五時許，陳雪梅表示頭痛時，上訴人竟取出其隨身攜帶，俗稱ＦＭ２之白色圓形錠鎮靜劑一顆，偽充頭痛藥，供陳雪梅服用，陳雪梅隨即與徐文君同至洗手間，上訴人又趁機在徐文君酒杯內亦滲入ＦＭ２白色圓形錠鎮靜劑，陳雪梅因服用整顆ＦＭ２白色圓形錠鎮靜劑，從洗手間出來後，即陷入昏睡不省人事，徐文君從洗手間出來後，因不知酒中已遭上訴人滲入鎮靜劑仍予飲用；

未幾，亦陷入意識不清；

上訴人見陳雪梅、徐文君均已不能抗拒，即自徐文君身上強取得徐女所有之匯豐銀行信用卡（卡號：0000000000000000）一張，得手後，持該徐文君所有之上開信用卡，向該店結帳刷卡，在店員所交付之簽帳單上偽造持卡人徐文君之簽名署押一枚，而偽造徐文君名義之簽帳單，持以行使，使該店櫃枱人員陷於錯誤，而同意讓上訴人刷卡簽帳五千六百七十元，足以生損害於徐文君、宜京企業有限公司；

旋上訴人即扶昏迷不省人事之陳雪梅及帶意識不清之徐文君，於八十五年六月二十五日清晨同往台北市○○路五六號美的大飯店（BEAUTY HOTEL）投宿；

當日，上訴人趁徐文君仍意識不清，無法抗拒，基於概括犯意，又持上開徐文君之信用卡，於美的大飯店辦理結帳，在店員所交付之簽帳單上偽造持卡人徐文君之簽名署押一枚，而偽造簽帳單，持以行使，使美的大飯店櫃枱人員陷於錯誤，而同意讓上訴人刷卡簽帳一千七百元，均足以生損害於徐文君及美的大飯店。

嗣徐文君向陳雪梅告知其信用卡在前開時日不見，經陳雪梅向上訴人索取後，始將上開匯豐銀行信用卡一張委由陳雪梅返還徐文君。

上訴人復基於同前之概括犯意，於八十五年八月十五日晚上八時許，至台北市○○○路五一四號童建勝所經營之健泰汽車商行佯稱購車，經多方討論，上訴人即填寫訂購單，並先付一千元訂金，洽購過程中，上訴人聽聞童建勝與友人邀約稍後將至台北市○○路、中正路口之安順保齡球館打保齡球，翌日（即十六日）凌晨一時許，上訴人即至該保齡球館佯與童建勝偶遇，並與童建勝一起打球，其間上訴人再度佯與童建勝商談購車事宜，並向童建勝表示將由其女友給付車款，童建勝不疑其中有詐，當天即駕駛其弟童建峰所有之ＢＲ－六二八八號自小客車，搭載上訴人，擬至上訴人所指其女友上班處所等候，因一時無法尋得該址，適途經台北市○○○路○段世外桃源酒店，上訴人即以其與該店熟識為由，邀約童建勝至該店共飲，童建勝為爭取業績，乃與上訴人於當日凌晨四時許，進入該店飲酒。

其間，上訴人趁童建勝上洗手間之際，支開該店之服務人員，在童建勝酒杯內滲入ＦＭ２白色圓形錠鎮靜劑，童建勝從洗水間出來後，不知其情，仍續飲酒，不久，童建勝即陷入昏睡，於當日上午六時許，酒店打佯，服務生林正龍進入包廂，要求結帳，上訴人表示身無現金，囑林正龍至外稍候，即趁童建勝已昏睡，不能抗拒，拿取童建勝所有之提款卡，向等候收款之服務生林正龍表示擬至提款機提款，經林正龍囑其他服務生陪同前往提款，惟因不知密碼未能得手，上訴人即返回該店，趁童建勝仍昏睡無法抗拒，取下童建勝所有配戴手上之勞力士手錶一只及頸上之金項鍊一條，由不知情之服務生林正龍陪同至台北市○○○路○段一一六號之一立順當舖，上訴人單獨入內典當童建勝所有勞力士手錶，得款四萬元，除支付酒款一萬二千元外，餘二萬八千元均由上訴人取得。

結帳後，服務生林正龍幫忙將童建勝扶上其所使用童建峰所有之ＢＲ－六二八八號自小客車。

上訴人旋駕該車，搭載童建勝至台北市○○○路與民權東路口之麗晶三溫暖內，趁童建勝仍昏睡中無法抗拒之際，取走童建勝所有，置於腰際之ＢＢCALL一個、置於左後褲袋內ericsson行動電話一支、置於右後褲袋內之cadillac皮夾一個（內有身分證一張、汽車駕照一張、機車駕照一張、健保卡一張、合作金庫金融卡一張、郵局儲金卡一張、美金六元、印尼幣一千二百元、現金一千元）及印章一枚，並駕駛童建勝所使用其弟童建峰所有之ＢＲ－六二八八號自小客車併同取得其置於該車上另支motorola行動電話及 casio計算機一台離去，將昏睡不醒之童建勝獨自留在麗晶三溫暖內。

得手後，上訴人於當日即八十五年八月十六日早上八時許至台北市○○路二五九號鼎大當舖，典當上開童建勝所有之金項鍊一條（六錢八分重），得款六千五百元，再於同日下午二時許，至台北市○○○路二○一號張同寰所開設之尚新通信公司，出示童建勝之身分證正本及印章，將上開Motorola行動電話，出售予尚新通信公司，得款二萬七千元。

嗣上訴人駕駛上開ＢＲ－六二八八號自小客車，在其住家附近之台北市○○○路與民族西路口撞上安全分隔島，而於八十五年八月十七時清晨四時許，適為會同警方至上訴人住處附近找尋上開ＢＲ－六二八八號自小客車之童建勝胞弟童建峰所發現，警方因而查獲上訴人，並當場自上訴人身上及其所駕駛上開車內扣得取自童建勝所有之ericsson行動電話一支、cadillac皮夾一個、汽車駕照一張、機車駕照一張、健保卡一張、郵局儲金卡一張、美金六元、印尼幣一千二百元、casio 計算機一台及典當童建勝所有勞力士手錶及金項鍊一條得款花用之餘額現金一萬元、上訴人自有之現金八千元、立順當舖、鼎大當舖當票各一張暨陳雪梅所有世華銀行東門分行之金融卡、身分證、健保卡各一張，與上訴人所有之ＦＭ２白色圓形錠鎮靜劑十顆等情之事實，因而撤銷第一審關於盜匪部分不當之判決，改判仍論上訴人連續意圖為自己不法所有，以藥劑致使不能抗拒而取他人之物罪刑（累犯），對於上訴人否認有上開盜匪犯行，辯稱：伊並未對陳雪梅、徐文君、童建勝施用任何藥物，彼等亦均未親見其下藥，離開錢櫃ＫＴＶ長春店時，陳雪梅、徐文君尚能自己行走，並非不省人事，其持用徐文君所有匯豐銀行信用卡刷卡簽帳，均經徐文君同意授權，另童建勝於三溫暖內並未昏睡，提款卡係童建勝自行交其取款，惟因告知之密碼有誤而未取得現款，童建勝乃另交付勞力士手錶由其典當支付酒款，汽車鑰匙亦係童建勝自行交付，扣案之藥錠係其個人用之安眠藥，伊係遭警刑求、栽贓云云，認均係推諉之詞，委不足採，在判決內詳予指駁並說明其理由。

又對於公訴意旨另以：上訴人在前開ＫＴＶ用藥劑致使陳雪梅不能抗拒，而在帶往賓館取陳女身上所有之中國信託信用卡（卡號： 000000000000 0000）及第一信託信用卡（卡號：000000 000000 0000）各一張，並持陳女之信用卡，盜刷多筆，認此部分亦涉犯盜匪、偽造文書及詐欺罪嫌云云，經調查證據之結果，以並無積極證據，足認上訴人有此部分犯行，應認此部分犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敍明。

原判決所為論敍，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法，故被害人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據予以斟酌而為判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，苟無違背證據法則與經驗法則，即不能指為違法。

查上訴意旨㈠㈡㈣㈤部分所指各節，均屬原審認事採證之範疇，原判決就上訴人有上開盜匪等犯行，已在判決內詳述其認定犯罪事實所依憑之證據，又對於上訴人之辯解如何不可採，亦在判決內說明其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，上訴意旨此部分指摘，揆之上開說明，自非適法之第三審上訴理由。

另上訴意旨㈢，即公訴人對上訴人強盜童建勝財物部分已為不起訴處分，又對徐文君、童建勝部分以竊盜罪起訴，而竊盜罪部分，另據原審判決竊盜部分無罪定讞（八十七年度上訴字第四六一五號）部分，查上訴人強盜徐文君、童建勝財物部分，雖公訴人以竊盜罪起訴，但法院於檢察官起訴關於上訴人取得徐文君、童建勝財物之基本社會事實，認非竊盜而係強盜，而論處上訴人盜匪罪刑，自不受檢察官不起訴處分之拘束。

至原審八十七年度上訴字第四六一五號諭知上訴人被訴竊盜部分無罪部分，係對於公訴意旨所指上訴人竊取徐女、童建勝及陳女之財物部分，認犯罪不能證明，為上訴人無罪之諭知，其中關於公訴人所指上訴人竊取徐女、童建勝財物部分，既基於同一社會事實所為不同之判斷，僅生變更起訴法條問題，無庸另為被訴竊盜為無罪之諭知，該判決就上開竊盜部分諭知無罪，固有欠週延，然該判決既復已維持第一審關於強盜陳女、徐女、童建勝財物之有罪判決，嗣後此盜匪部分上訴第三審後，經本院撤銷發回更審，則該判決就上開竊盜部分為無罪之諭知，應認僅對檢察官起訴中竊取陳雪梅之財物部分（即八十五年八月十五日竊取陳女金融卡、郵局存摺、駕駛執照等物）確定，自不影響原審對檢察官起訴關於上訴人對於陳雪梅、徐文君、童建勝盜匪部分之審理，原判決理由內已詳加說明，亦無違背法令可言。

綜上應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日