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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一四號
上 訴 人 黃榮文
右上訴人因史全成自訴侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月
九日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第四二號，自訴案號：台灣台南地方法院八十三年度自字第二○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人黃榮文原係台南市○○○街六號經營「日晟服裝廠」之負責人，民國八十二年二月間，因資力不足，乃將前揭服裝廠以新台幣（下同）七十九萬元之價格盤讓予自訴人史全成，並更名為「美緣服裝廠」，旋自同年月二十五日起，受自訴人僱用擔任廠長，每月薪資為三萬元，負責該廠之進料、製衣、銷售、收取貨款、生產用品、機具配購及日常營運必須收支開銷處理等業務；
詎竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自八十二年三月間起至同年六月二十五日止，將其業務上所收取之如原判決附表（以下簡稱附表）一所示之售衣貨款計二百零二萬二千一百元侵占入己；
又承續前揭不法所有及業務上登載不實之概括犯意，明知並無「張利」者向其購買服裝，竟連續於八十二年五月十七日，同年月二十日、二十五日、二十九日及同年六月十八日，於其業務上所制作之五張銷貨估價單上虛載不實之客戶即「張利」（服裝行）名義，向其購買如附表二所示金額之服裝，而侵占價值四十一萬一千九百元之服裝，足以生損害於史全成（惟未能證明有持以行使之行為）；
繼又向美緣服裝廠申領服裝工資計六千七百二十九件，惟實際僅出貨六千五百六十七件（包括虛載張利服裝行出貨部分），又侵占該廠如附表三所示之服裝計一百六十二套，案經自訴人提起自訴等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查㈠按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪事實之證明尚未達於此確定之程度，審理事實之法院，即應依職權調查證據，使之達於可得確信之程度，方為適法。
原判決認定上訴人有侵占附表一所示之金額，但上訴人堅決否認其情（詳原審更㈡卷第四十三頁反面），原審法院前審認有傳訊相關廠商之負責人加以查證（詳原審更㈠卷第二○五頁），但相關證人均未到庭，原審未再傳訊，亦未進一步查證，遽依自訴人提出之相關統計資料，認定上訴人有上開侵占犯行，調查職責尚有未盡。
㈡上訴人一再供稱「張利」（服裝行）負責人為張春吉，住高雄市○○街一○○號六樓之十四，並提出張春吉具名之切結書及估價單（詳原審上訴卷一七三頁至一八○頁），迭次聲請傳喚，原審雖經查址並加傳喚（詳原審更㈡卷五十三頁、五十五頁），因查無其人而未再為其他之查證措施，遽行審結，尚嫌速斷。
㈢原審依自訴人提出之統計資料，認定上訴人有侵占如附表一所示之金額，但依卷附之統計資料，其中新順興之總計欄為一六六、二九七元，合計欄為一六六、二○○元，其他諸如樺品、新格派、德利、佳麗、龍昌、巧麗、上響、藍薇、紅藍等服裝行之各該二欄之金額均有出入（詳自字卷第三○頁起），上開統計資料，何者為正確，攸關上訴人侵占金額之認定，應加釐清。
㈣原判決依自訴人提出之估價單，認定上訴人有侵占附表二所示之金額，但自訴人於八十四年六月三十日所提出之陳報狀載明：「此部分之估價單原係五張，遺失二張僅存三張之金額為二六八、八○○元」（詳原審上易卷一九五頁），自訴人既只提出三張估價單，原審認上訴人填載不實之估價單五張，侵占之金額為四一一、九○○元，自失所依據。
㈤自訴人指訴，上訴人侵占附表三所示之服裝一六二件，該一六二件遭上訴人私下委由聯州通達公司運送至台北「遠流」客戶，並提出聯州通運之請款單（同上卷一三四頁反面、一六九頁），則上訴人是否有上開犯行，自應傳訊台北「遠流」之負責人，以明真相。
㈥原判決事實欄末段載明「上訴人共向美緣服裝廠申領服裝工資計六千七百二十九件，惟實際僅出貨六千五百六十七件（包括虛載張利服裝行出貨部分），而以此方法又侵占該廠如附表三所示之服裝計一百六十二套」等語，則上訴人所侵占者究係一百六十二套服裝抑或服裝工資，事實尚欠明確，如為服裝工資，其金額若干，應詳加調查，明白認定。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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