最高法院刑事-TPSM,90,台上,515,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月三十一
日第二審判決（八十七年度上訴字第五八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二○○一、一二五七二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由原判決認定上訴人甲○○為經營高利貸牟利，於民國八十六年二月間，以新台幣（下同）九十三萬元之代價，向不知情之實際負責人王志誠（登記負責人係其不知情之妻王戴秀珠）頂下高雄市○○區○○街二○○號之財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡處理中心）特約商店「誠泰鐘錶行」之設備，又透過友人胡志斌介紹，由賈寶傑（另案審理）提供其經營之「巨鵬文具店（即巨鵬興業有限公司）」所申請之聯合信用卡處理中心特約商執照，從事貸放業務，隨即自八十六年二月間起，以高雄市○○區○○街一○六號「我愛企業行」（登記負責人為張有成，實際負責人係上訴人）為經營處所，利用報紙分類廣告刊登「信用卡借款」招攬急需現款之持卡人借款，並以（○七）0000000號轉八八號之電話語音信箱、（○七）0000000號之電話對外連絡。

如有人以電話洽借時，即約在「誠泰鐘錶行」或「我愛企業行」見面，再利用「誠泰鐘錶行」之刷卡機，以「假消費、真刷卡」之方式，製作並無交易事實之消費簽帳單之不實憑證，經持卡人簽認後，貸與現款，對於信用較差的借款人，則另要求以信用卡或身分證、駕駛執照擔保，如未帶證件，另要求簽發借款金額二至三倍之本票或支票擔保，並於付款時，預扣每月利息高達百分之十三至六十左右之利息，再持上開不實之帳單向聯合信用卡處理中心領取款項，而取得與原本顯不相當之重利，並以之維生恃以為業。

迄八十六年四月底止，有謝純青、陳蕙美、鄭榮豪、張秀玉、蔡東興、蔡靜觀等人及其他急需用款之人前來借款，其中謝純青於八十六年二月間借得一萬八千五百元，預扣利息四千五百元（即月息百分之二十四‧三），陳蕙美於八十六年二月間借得八萬四千元，預扣利息四萬二千元（即月息百分之五十），鄭榮豪於八十六年三月間借得一萬元，預扣利息一千三百元（即月息百分之十三），張秀玉於八十六年三月間借得二萬元，預扣利息二千五百元（每借二萬元十天一期，預扣一期利息二千五百元，即月息百分之三十七‧五，交款時上訴人同時交付價值一千元之手錶一只，故實際借款月息百分之二十七‧五），蔡東興於八十六年三月三十一日借得一萬元，預扣利息三千二百元（即月息百分之三十二），蔡靜觀於八十六年四月間借得二萬元，預扣利息四千元（每借一萬元十天一期，預扣一期利息二千元，即月息百分之六十）。

嗣於八十六年四月二十四日在「我愛企業行」，為法務部調查局高雄市調查處循線查獲，並扣得上訴人所有供犯罪所用如原判決附表壹所示之物品等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人常業重利罪刑，固非無見。

惟查㈠按刑法之重利罪，以乘人之急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。

常業重利罪，則以博取重利為生活之事業而言。

原判決論處上訴人為常業重利罪，但於理由欄除敍明上訴人係乘謝純青、陳蕙美之急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利外，就貸與鄭榮豪、張秀玉、蔡東興、蔡靜觀等人部分未敍明憑以認定之理由，自有理由不備之違法。

㈡審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖經調查，若尚有其他必要部分未予調查，即與證據未經調查者無異，倘仍遽予判決，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。

查原判決於事實欄載明：「迄八十六年四月底止，有謝純青……及其他急需用款之人向上訴人借款」。

理由欄亦載明「我經營刷卡借款迄今營業額共約六百萬元（巨鵬文具店約二百萬元，誠泰鐘錶行約四百萬元……所賺利息約一百萬元）」（見原判決第三面及第五面第一、二行），而依聯合信用卡處理中心八十七年九月十日聯卡會服字第一八二號函載明巨鵬文具店自八十六年年初至八十六年三月十五日止，向該中心請款金額為二、○六一、○八○元。

誠泰鐘錶店，自八十六年年初至八十六年四月十二日止計請款四、四八二、八七○元（見原審卷二○六頁），而朱清溪、李金淞、沈照智、朱洪秋菊、顏千惠、張耀華、馬維妮、楊雅萍、呂孟承、宋坤和、洪國仁、高雄銀行第0000000000000000號持卡人，尤崇安、李惠悅、王英杰、蔡瑞崑、王德誠、陳景森、劉嘉良、陳存煉、湯登富、孫瑞成、朱寶生、周伯昌、游開富等十二人，羅張姿惠等七人，吳國銘、黃曾素心、王美玉等二十人，黃鴻彬、鄒貴音等人曾於上訴人經營貸放期間至誠泰鐘錶行、巨鵬文具店刷卡，此有華信商業銀行等檢送之名單足憑（見原審卷第二二一頁起），則上訴人有無以上開「假消費、真貸款」之方式貸款與朱清溪等人，貸款時是否乘人之急迫、輕率或無經驗而貸與，攸關犯罪事實之認定，原審未詳加調查，遽予判決，難謂為適法。

㈢原判決認上訴人所為，係牽連觸犯刑法第三百四十五條、商業會計法第七十一條第一款之罪。

但查商業會計法第七十一條第一項規定：商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，為其成立要件。

則上訴人如何係誠泰鐘錶行、巨鵬文具店之負責人、主辦人及經辦人，未於事實欄詳加認定，並於理由中說明憑以認定之證據，併有可議。

上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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