最高法院刑事-TPSM,90,台上,516,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第八六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五○九五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○及周忠明（業經原審判刑確定）三人共同基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，於民國八十六年十月間，先後兩次由羅建國以甲○○使用之0000－000000號行動電話，向甲○○購買海洛因，兩人約明在高雄市小港機場附近路旁及高速公路高雄交流道附近某技藝場之路邊交易後，由甲○○通知在高雄之周忠明、乙○○前往交貨，其中一次一兩新台幣（下同）十三萬元，一次半兩七萬元，兩次共得二十萬元。

甲○○另承前概括之犯意，單獨在其彰化縣北斗鎮○○路○段六十三號住處，販賣海洛因一兩予羅建國，得款十三萬元。

嗣羅建國於八十六年十一月四日為警查獲，經循線於同年月七日十七時在甲○○前開住處逮捕甲○○、周忠明、乙○○，並在甲○○住宅旁之工寮查扣甲○○、周忠明、乙○○三人所有供販賣之海洛因一包（淨重柒點壹陸公克），及販賣毒品所用電子磅秤一台、分裝塑膠一支、供販賣毒品預備之分裝塑膠袋三只等情。

因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○販賣毒品部分之判決，改判論處甲○○、乙○○共同連續販賣毒品各罪刑，固非無見。

惟查㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳為調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則，定其取捨，並敍明全部證據取捨判斷之理由，否則即有理由不備之違法。

查證人羅建國於警訊中指證：「我向甲○○、周忠明及乙○○購買海洛因三次，最後一次向周忠明購買一兩，價格十三萬元，在高雄市小港附近之車內交給我，我另於八十六年十月二十五日向甲○○以十三萬元購得海洛因一兩」（見偵查卷十一頁反面），於偵查中證稱：「周忠明綽號『阿東』、甲○○綽號『四宗』，乙○○綽號『阿奴』，是被免職警員，在我被查獲前一週，我以十三萬元向周忠明購買海洛因一兩，乙○○在高雄小港交貨給我，被查獲前半個月，我再以十三萬元向周忠明購買，由甲○○交貨，我將錢分兩次給甲○○，另一次在我被查獲之一星期多以前，向周忠明買半兩海洛因，由周忠明在甲○○家交貨，七萬元交與甲○○」（見同上卷一四四頁反面），於第一審訊問時證稱：「我在八十三年四、五月間在高雄小港向周忠明以十五萬元購買海洛因一兩，八十六年七、八月周忠明向高雄打電話給甲○○，要他拿東西給我，甲○○在他家中拿海洛因一兩十五萬元，八十六年十一月初在北斗甲○○家中直接向他買半兩，價錢七萬五千元」（見第一審卷五十三頁），於另次訊問中證稱：「八十六年八月中在高雄小港向周忠明買一兩海洛因十三萬元，乙○○交貨，我交錢給周忠明，半個月後在同址向周忠明買，一兩也是十三萬元，我交錢與周忠明，貨去甲○○家中拿，十月間向甲○○買，半兩七萬五千元，到他家取貨」等語（見上卷一九四頁起），上開各次供述互有出入，原判決未敍明全部證據取捨判斷之理由，遽認甲○○、乙○○共同販賣兩次，甲○○另單獨販賣一次，自有理由不備之違法。

㈡有罪判決書，其事實欄不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪之時、日、地點及適用法律有關之事項，應依法詳加認定，明白記載，方足為適用法律之依據。

查證人羅建國於偵查中供稱，其於被查獲一週前、半月前、一週餘前向上訴人等購買海洛因已如前述，而羅某係在八十六年十一月四日為警查獲，依此證據資料，似不難認定其犯罪之時、日，原審未詳加認定，籠統記載上訴人之犯罪時間為八十六年十月間，有欠明確，尚非妥適。

㈢檢察官起訴意旨認上訴人二人基於販賣海洛因之概括犯意，自八十五年十二月間起至八十六年十一月止，連續販賣海洛因與羅建國等二人，原判決就八十五年十二月間起至八十六年九月間止，暨八十六年十一月間之販賣行為，未加審認、說明，顯有已受請求之事項未予判決之違法。

甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其等二人部分不當，尚非全無理由，應認該等部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日