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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二七號
上 訴 人
即 自訴 人 育上海洋事業股份有限公司
上 訴 人
即 自訴 人
兼右代表人 丁 ○ ○
上 訴 人
即 自訴 人 己 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
戊 ○ ○
共同代理人 周 耀 門律師
王 伊 忱律師
王 恒 正律師
上 訴 人
即 被 告 壬 ○ ○
被 告 癸○○○
右上訴人等因自訴被告等業務上侵占等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三一三號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十三年度自字第四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於壬○○業務上侵占部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由甲、撤銷發回（壬○○業務上侵占）部分本件原判決認定上訴人即被告壬○○（下稱被告）係育上海洋事業股份有限公司（下稱育上公司）董事長，為從事業務之人，自民國七十九年三月間起至同年九月一日止，將陳文諒、辛○○（含戊○○）、丙○○（含詹光裕、李泰煜、丁○○）、庚○○（含己○○、甲○○、乙○○）等人繳交予育上公司作為股金而為其業務上所持有之款項共新台幣（下同）二千六百十萬元及丙○○借予育上公司之三百二十萬元，除部分支付房屋價款共二千一百七十八萬元，即支付育上公司向其及癸○○○購買高雄市○○○路十三號、十五號一、二樓、同路十五號第八、九、十樓房地部分價款一千七百三十八萬元及支付育上公司購買高雄市前鎮區台鋁南巷四號、四－一號第一、二層公寓之部分價款四百四十萬元（其中包含壬○○所代墊之八十萬元），另支付育上公司開辦費用一百五十六萬九千三百九十九元，前揭台鋁南巷房屋貸款一百零三萬七千九百七十二元外，被告壬○○明知育上公司董監事臨時會於七十九年九月一日決議將公司不動產依投資比例過戶為股東個人股份，而由其及其妻癸○○○仍持有前揭一心二路十三號、十五號一、二樓房地之所有權，乃竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於七十九年十二月十四日以育上公司之款項，支付上開房地及原屬其夫妻所有之同路第十一、十二樓房地向國泰人壽股份有限公司貸款之利息二百八十六萬七千零二十九元，又於同年十二月二十一日以相同方式清償其夫妻二人之利息四十三萬四千一百四十八元（此部分共三百三十萬一千一百七十七元）而侵占入己，剩餘之股款一百六十一萬一千四百五十二元，亦不明其用途，而侵占入己，共侵占對於業務上所持有之款項四百九十一萬二千六百二十九元。
案經育上公司提起自訴等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處被告壬○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠購買房、地之總價，應包括銀行貸款及自備款二者之總額，故如銀行實貸金額減少，買受人應負擔之自備款即有增加。
本件被告壬○○主張育上公司向其購買坐落高雄市○○○路十三號、十五號一、二樓及十五號八、九、十樓房地總價為一億五千四百八十六萬元，扣除育上公司承受之貸款八千二百三十五萬元，及其投資育上公司之四千萬元股金外，育上公司尚應給付其房、地價款三千二百五十一萬元（原判決誤載為三千二百三十一元），與自（上）訴人育上公司主張其向被告購買前揭房、地，承受之貸款為九千七百四十八萬元，故應給付之房、地價款餘額為一千七百三十八萬元云云，並不相符，原審未查明育上公司實際承受之貸款額究為多少，並於理由內說明其依據，率以「育上公司向被告購買房、地總價為一億五千四百八十六萬元，且應承受被告以該房、地向銀行貸款之債務，嗣因銀行實貸金額減少，導致自備款增加，……實則所謂總價金自應包括銀行貸款及自備款二者之總額，上開自備款固受銀行貸款多寡而影響，然總價為不變則無庸疑，從而自不得以銀行減貸而謂減貸後所增加之自備款不在約定買賣價金之內」云云，據以認「育上公司應給付予壬○○之房、地餘款應為一千七百三十八萬元」。
另被告主張育上公司購買坐落高雄市台鋁南巷四號
、四－一號一、二樓房地，除已由其代墊八十萬元外，另已支付三百九十八萬八千元一節，是否屬實，傳喚該房、地出售人詹益山、詹益祥，詳予訊問調查即明，原審未予調查，率以被告未能提出帳冊憑據為證，認「僅得就自訴人等不爭執之三百六十萬元及被告已代墊之八十萬元證明為已付款」（見原判決第七、八頁原判決理由二－㈡）。
㈡被告於原審具狀更正其於第一審之陳述，改稱庚○○部分（包括己○○、甲○○、乙○○三人）僅邀交股金三十萬元，其於第一審之陳述係屬錯誤，並稱育上公司向股東收取股款，均出具收據予繳款之股東，且在收據上載明「本收據請妥為保管，待股票製妥簽證後，請以本收據換領同額股票」等語，請求命庚○○提出收據，證明其究繳納多少股款（原審更㈠卷㈠第一三四頁）。
原審對其上開請求未予調查，僅以被告於第一審曾承認己○○已繳納股款一百萬元、甲○○繳納五十萬元、乙○○繳納五十萬元，率認庚○○部分共已繳納股金二百十萬元（包括庚○○本人之十萬元），被告於原審之上開主張，並不可採，均嫌速斷。
㈢被告另主張育上公司向展海企業股份有限公司（下稱展海公司）訂購遊艇二艘，已給付價款一千四百二十三萬二千四百十元，提出甲○○、己○○與展海公司簽訂之建造合約書二紙為證。
依該合約書所示，其上並有育上公司確曾依造船進度付款之記載，其中部分且係以支票給付（一審卷
㈠第五十二、五十三、五十九、六十頁），與其於原審提出之股金繳交明細表所載展海公司投資育上公司之二千萬元股金，業經股東會議同意以建造遊艇二艘作為投資股金之情形，未盡相符。
實情究何﹖如為後者（按自訴人於自訴狀已明載該投資案業經自訴人公司與展海公司雙方協議作廢，見一審卷㈠第七頁反面），何以甲○○、己○○與展海公司訂定之建造合約書竟有付款之記載，該合約書若為庚○○等所任意倒填日期而記載（原判決第九頁倒數第三、四行），以其等與被告壬○○立場相反，何為如此，原因何在﹖原判決未進一步予以究明，並於理由內說明，率援引股金繳交明細表之上開記載為判決基礎而遽行判決，自不足以昭折服。
此部分被告壬○○及上訴人育上公司指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
乙、上訴駁回部分育上公司自訴被告壬○○背信，自訴被告癸○○○業務上侵占及背信上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以上訴人育上公司自訴意旨略稱：被告壬○○於出售坐落高雄市○○○路十三號、十五號一、二樓，及十五號八、九、十樓房、地予自（上）訴人公司時，未告知其向前手買受之價格，致自訴人公司以一億五千四百八十六萬元之高價向其買受，另被告身為自訴人公司董事長，卻挪用自訴人公司部分資金至展海公司，而以彌縫方式簽訂遊艇建造合約書，未依契約所載將展海公司之不動產辦理抵押權登記予自訴人公司；
又其亦將已賣予自訴人公司之前開房屋向高屋建設公司主張變更材料而使房屋材料價值減少一百八十七萬一千零三十六元。
並以被告癸○○○為被告壬○○之妻，壬○○上開判決有罪之業務上侵占，及此部分之背信犯行，癸○○○均與其共犯，因認被告二人涉犯共同背信，被告癸○○○另犯業務上侵占罪嫌云云。
原判決綜核全案卷證資料認定及說明自訴人公司以一億五千四百八十六萬元向被告壬○○買受上開房、地，其價格係經自訴人公司發起人及董監事會議決議，且出賣人亦無告知其向前手買受價額之義務。
而己○○、甲○○以自訴人公司指派人之身分，與展海公司簽訂之遊艇合建契約，雖有雙方各自主張且內容、日期不一之二式契約，但因雙方所提證據，均難證明此部分所言為真實，而乏證據證明被告壬○○係先挪用自訴人公司資金後，再刻意彌縫而為訂購遊艇之事實，從而亦難僅憑該紙契約，即欲被告壬○○向展海公司要求提供不動產，供設定抵押權登記。
至壬○○與高屋建設公司達成材料變更，係於七十九年六、七月間，有高屋建設公司函及附件各樓層變更設計表可考。
按刑法上之背信罪，除行為人客觀上有為他人處理事務而違背其任務之行為，足以生損害於他人外，主觀上尚須有意圖為自己或第三人之不法利益，或損害本人之利益始足當之。
姑不論依卷附上開變更設計表觀之，其變更項目繁多，除衛浴設備、衛星天線、空調水管變更較大外，其餘各項單價更易不大。
參以建造過程中或因材料供應或因顧客認為不合己意而主動變更原契約內容，亦為訂購建物之實務上所常見，且變更減價之數額，與原價額所占比例尚屬合理等情，以及壬○○並非僅係自訴人公司負責人，同時亦為最大投資人，其與自訴人公司關係當較與其僅有買賣關係之建商高屋建設公司密切，衡情要無無故損害自己出資認股之自訴人公司之理，至自訴人認此部分差價，被告壬○○可由退費中獲得，然查壬○○買受之房屋，既尚有巨額自備款未付，高屋公司豈會先行支付上開差價﹖凡此亦與常情有違。
至被告癸○○○雖為被告壬○○之妻，且為自訴人公司改制前之展澤公司名義上負責人，但實際上公司業務均由壬○○經營、執行，被告癸○○○並未參與，已據庚○○供述甚詳，而實務上僅具名為負責人，而由家人或至親、好友實際掌控公司業務者，所在多有，此外亦無其他證據足資證明被告癸○○○確有自訴人所指之犯罪行為，自不得僅因其與壬○○為夫妻，遽認其犯行，乃認被告二人關此部分之犯罪，均不足證明，維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回上訴人（自訴人）育上公司此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
上訴意旨對原審關此部分之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執壬○○尚有他部分之背信犯行（按原判決既認此部分被告壬○○之犯罪不足證明，維持第一審諭知被告無罪之判決，則縱如上訴意旨所指，被告壬○○尚有他部分之背信犯行，但與此部分即無裁判上之一罪關係，且未經第二審判決，本院即無從併予審究）。
對被告癸○○○部分則僅以癸○○○與壬○○為夫妻，其中遊艇一艘係以癸○○○名義簽約建造，出售與自訴人公司之部分房屋，且為癸○○○及其親戚賴淑惠、賴淑美名義所有云云，據指被告癸○○○犯罪云云，係以自己之說詞為單純之事實上爭辯，依首開說明，自均非適法之第三審上訴理由。
其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又此部分，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
丁○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○○、戊○○自訴被告二人詐欺上訴部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定，本件上訴人丁○○等八人自訴被告壬○○、癸○○○二人涉犯詐欺罪，依自訴事實觀之，被告二人如果成立犯罪，應係觸犯刑法第三百三十九條第一項之罪，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，分別判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
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