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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一三二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二九九二、三二二二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決依憑上訴人甲○○於警訊及偵審中之供述，扣押之第二級毒品安非他命十中包，空夾鍊袋九十三個，高雄醫學大學鑑驗通知書，台灣高雄地方法院檢察署檢察官就扣案十中包毒品淨重之勘驗筆錄等證據，本於推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪事實，而撤銷第一審不當之科判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑。
從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。
上訴意旨以：（一）、意圖販賣而持有安非他命，必其行為於客觀證據上能顯現出被告有販賣之主觀意圖始克當之。
本件案內並無任何證人或證詞指上訴人有將安非他命販賣於他人之意圖或計劃，亦無任何人有向上訴人購買之意圖或計劃，更無證據足以顯現上訴人有藉販賣而營利之意圖。
原判決僅以上訴人於購入後將之分裝即認有營利之意圖，況上訴人亦否認係自行分裝，原判決未究明即有理由矛盾之違法。
（二）、扣案之空夾鍊袋是否為案外人陳末吉所有，此與事實之認定有重要關係。
原審認無提訊陳末吉之必要，即有不當，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
經查：原判決對於上訴人意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之事實，已依憑上開證據詳為說明其認定上訴人有於購入後供販賣之意圖，並就上訴人所辯無販賣意圖及空夾鍊袋係陳末吉所有等，俱於理由中詳予論斷及指駁說明，其推理論斷於經驗法則、論理法則等證據法則俱無違悖。
核上訴意旨俱係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見，重為事實上之爭辯，或任意指摘，俱不足據以辨認原判決有其所指調查職責未盡、證據上理由矛盾、理由不備、適用法則不當及採證認事違背經驗法則、論理法則等證據法則之違法形式，依首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
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