最高法院刑事-TPSM,90,台上,533,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五三三號
上 訴 人 甲 ○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
八十七年十一月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第二六三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一一三七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○於民國八十五年十一月間某日，在台中市○○路某玩具店購得仿奧地利ＣＬＯＣＫ廠一七型半自動玩具手槍、仿貝瑞塔廠ＭＯＤ九二ＦＳ半自動玩具手槍、仿ＳＭＩＴＨ和ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪玩具手槍各一支後，即於八十六年四月間，在台中市○○○○道附近，委請有犯意聯絡綽號「黑仔」姓名年籍不詳之成年男子，將之全部改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號依序為：0000000000、0000000000、0000000000）；

又於八十六年七月間，以玉器跟「黑仔」換得十三顆子彈，其中十二顆具殺傷力，之後即未經許可而持有之。

嗣於八十七年六月二日二十三時許，警方據報至其台中市○○○○街一二八號租住處搜索未果後，在隔壁房內抓到一名通緝犯，帶回警局偵訊時，得知上訴人非法持有槍械，上訴人始帶同員警至其台中市○○區○○里○○路五四巷五十弄五號一樓住處，取出前述之手槍三支及子彈十三顆（其中一顆無法發射，不具殺傷力）等情，因而認第一審就改造玩具手槍罪部分，論處上訴人修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑，並依修正後之該條例第十九條宣付保安處分；

就上訴人未經許可，持有子彈部分論處修正後該條例第十二條第四項罪刑，所犯上開二罪係數罪併罰，並定其應執行刑，為無不合，乃予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。

但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

司法院大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自該解釋公布之日起不予適用。

但就該解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列。

因之，自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。

在該條例修正公布後犯上開列舉之罪者，依個案情節，若符合比例原則，則應適用該條例宣付保安處分；

若不符合比例原則，法院仍得審酌有無刑法第九十條第一項之適用。

準此，本件依原判決認定之事實，上訴人就改造玩具手槍部分，係於八十六年十一月二十四日修正槍砲彈藥刀械管制條例公布前，涉犯該條例第十條第一項之未經許可持有製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，如果無訛，依上開說明，本件即應依其情節，詳細說明上訴人之犯罪，如何有刑法第九十條第一項規定之情形，而有宣告保安處分之必要。

乃原判決未說明有宣付強制工作之心證理由，就該罪部分，遽依該條例第十九條第一項宣告保安處分，自有理由不備之違法。

（二）、原判決認定上訴人係於八十六年四月間，委請「黑仔」改造上開其購買之玩具手槍為可發射子彈具有殺傷力之手槍，又於同年七月間，以玉器跟「黑仔」換得十三顆子彈，其中十二顆具殺傷力，之後即未經許可而持有之；

因認其就改造玩具手槍及未經許可無故持有子彈係屬數罪併罰。

惟依卷內資料，上訴人於偵查中供稱，玩具槍係於八十六年四月間請「黑仔」改造，子彈係同年七月間「黑仔」改造好後以每顆一千元代價賣給的，於一審中則稱，改造手槍無代價，其只送「黑仔」玉器，因為送玉器給「黑仔」，所以「黑仔」送其子彈（偵查卷第十五頁反面、十六頁、一審卷第九頁）。

依上，改造後之手槍及子彈究係「黑仔」分別或同時交付上訴人持有，尚待釐清，如果同時交付，則上訴人所為究係裁判上一罪或係數罪，亦非無審酌之餘地，公訴人指係裁判上一罪，即有審判不可分之關係，應將持有子彈部分，併予發回查明。

上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日