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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五三六號
上 訴 人 耐挺國際企業有限公司
上 訴 人
兼右代表人 周信旭
右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第五七五三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一二五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由甲、關於周信旭部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人周信旭上訴意旨略稱：上訴人販售之「旺情水潤滑劑」經檢驗結果，雖內含薄荷腦及樟腦成份，然必其成份具有「局部止癢」、「局部刺激」之療效，始能認為藥品，原審就此未予調查復未調查其波峰值之數量，遽予判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；
又上訴人雖販售「旺情水潤滑劑」，但「旺情水潤滑劑」包裝上標明「非藥品」，上訴人確實不知所販售之「旺情水潤滑劑」屬偽藥，詎原判決竟論處上訴人明知為偽藥而販賣罪刑，亦有判決適用法則不當之違法云云。
惟查：周信旭所販售之「旺情水潤滑劑」內含薄荷腦（ Menthol）及樟腦（ Camphor）成份，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十四年十二月二十七日藥檢參字第八四二○二○一號檢驗成績書可稽（見偵字第二七○三七號卷第十五頁），而薄荷腦及樟腦屬中華藥典之藥品，有中華藥典節錄之影本可按（見原審卷第十九頁至第二十二頁）。
又台灣台北地方法院函行政院衛生署藥物食品檢驗局就「旺情水潤滑劑」是否屬於藥事法之偽藥或禁藥予以鑑定（見原審卷第三十四頁），經行政院衛生署藥物食品檢驗局轉函行政院衛生署予以鑑定（見原審卷第三十三頁），嗣經行政院衛生署八十六年六月十六日衛署藥字第八六○三四○○二號函稱「旺情水潤滑劑」應屬誨淫藥品，該署未經核准其製造或輸入（見原審卷第三十二頁）。
證人李輝塘亦證稱薄荷腦及樟腦屬藥事法之藥品，「旺情水潤滑劑」之包裝說明有提到療效，且經檢驗出有藥品薄荷腦與樟腦成分，該「旺情水潤滑劑」屬未經許可而製造，故認定為偽藥等語（見原審卷第十七頁正反面）。
原審據此，再參酌「旺情水潤滑劑」之包裝使用說明書標示：「行房事前龜頭噴兩次，一分鐘後可洗去，仍可保持長效四十－五十分鐘。
若不洗，有潤滑及預防發炎效果」（見偵字第二七○三七號卷第十一頁反面），及證人黃妙榮之供詞等證據，綜合判斷，認定周信旭販售之「旺情水潤滑劑」屬偽藥，已詳敘所憑之證據及認定之理由。
周信旭上訴意旨所指原審未向主管機關調查「旺情水潤滑劑」是否屬偽藥，與卷存資料不符，顯屬誤會。
又有關薄荷腦及樟腦之波峰值數量，乃檢測其成分之純度及是否有雜質之測定法，本件如上所述，行政院衛生署八十六年六月十六日衛署藥字第八六○三四○○二號既函稱「旺情水潤滑劑」屬誨淫藥品，該署未經核准其製造或輸入；
又證人李輝塘亦證稱「旺情水潤滑劑」屬偽藥等語，則「旺情水潤滑劑」內含之薄荷腦及樟腦之波峰值數量，究竟若干，顯無影響其屬於偽藥之認定，從而原審縱未調查薄荷腦及樟腦之波峰值，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。
再查「旺情水潤滑劑」之包裝使用說明書標示：「行房事前龜頭噴兩次，一分鐘後可洗去，仍可保持長效四十－五十分鐘。
若不洗，有潤滑及預防發炎效果」等語，已如前述，原判決於理由內亦說明上訴人明知所販售之「旺情水潤滑劑」屬偽藥之理由，且就上訴人於原審所稱伊不知「旺情水潤滑劑」屬偽藥云云之辯解，敘明理由詳予指駁，並無判決適用法則不當之情形，此部分上訴意旨徒就原判決已說明之事項，重為單純事實上之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。
綜上，本件上訴理由狀或係單純事實上之爭執，未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究竟如何適用法則不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、關於耐挺國際企業有限公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。
本件上訴人耐挺國際企業有限公司部分原審係依藥事法第八十七條論處罪刑，該條之最高本刑為罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，依同上條文規定，自不得上訴於第三審法院，此部分該上訴人之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
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