最高法院刑事-TPSM,90,台上,539,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五三九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月九日第二審判決 (八十九年度上重訴字第二○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一○○○三、一五○七九號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於強盜而故意殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○與徐千訓（另案處理）共同意圖為自己不法之所有，於民國八十八年二月二十日凌晨，由被告駕駛ＧＧ－二七八二號自用小客車搭載徐千訓繞行於新竹市區，以尋找強盜之對象，同日凌晨二時許，行經新竹市○○路二六八號「花祺大飯店」前時，適遇被告先前在該飯店任職時所認識之張玉璐正欲駕駛其所有之Ｑ六－六一五八號自用小客車離去。

被告向徐千訓表示張玉璐係應召女郎很有錢，二人乃決意對張玉璐行劫，隨即由被告駕車載同徐千訓尾隨張玉璐至新竹市○○街四十三號之「松儷賓館」，見張玉璐停車並進入該賓館後，被告等二人亦在附近停車，推由與張玉璐不相識之徐千訓持預藏之寬邊膠帶一捲，在旁守候，被告因怕被張玉璐認出，另行單獨意圖為自己不法之所有，竊取一頂置於附近機車上之安全帽戴上，站在對街守候。

同日凌晨三時許，張玉璐步出「松儷賓館」，正欲駕車離去時，徐千訓立即上前掐住張玉璐脖子，喝令不得呼叫，並將之推入Ｑ六－六一五八號車後座，以預藏之膠帶貼住眼、口，及捆綁雙手，致使不能抗拒後，由被告駕車駛往新竹科學園區，途中被告在該車之前座劫得約新台幣（下同）一、二千元，徐千訓則於後座劫得張玉璐之皮包一個，內有現金約七、八千元；

0000000000號行動電話一具；

富邦商業銀行（下稱富邦銀行）000000000000號金融卡、上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）三八五六四五號金融卡、聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）000000000000號金融卡各一張，並問出該三張金融卡之密碼。

被告等二人乃基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，由被告駕車於同日凌晨四時九分二秒許，同往新竹市○○路三十四號玉山商業銀行，以富邦銀行金融卡由自動付款設備之自動櫃員機提領二萬元後，返回「松儷賓館」附近原停車處，二人商議由被告駕駛其自己之前揭汽車，持所劫得之金融卡至其他銀行提領現金，徐千訓則駕駛張玉璐之汽車載同張玉璐至新竹市○○路○段東光橋下等候。

被告於同日凌晨四時五十七分許，駕車至新竹市○○路二五六號國際商業銀行竹蓮分行，以上海銀行金融卡，自櫃員機提領五萬二千元，再駕車至東光橋下與徐千訓會合。

惟徐千訓於東光橋下等候被告時，因張玉璐表示很痛苦，徐千訓爰將其眼、口之膠帶撕開，待徐千訓下車欲與被告會面時，張玉璐突由後座坐起而看見被告之面貌，渠等認為張玉璐認得被告，恐事跡敗露，因而共同決意殺人滅口。

徐千訓再度將張玉璐之眼睛貼上，並駕駛張玉璐之汽車找尋適當之殺人地點，被告則駕駛其自己之汽車尾隨於後，途經竹北交流道附近時，被告將其汽車停下，改搭張玉璐之車，並由被告擔任駕駛，徐千訓則坐於後座以便控制張玉璐。

途中徐千訓提議沿西部濱海公路（下稱西濱公路）北上，找尋適當之殺人地點，迨車行至桃園縣新屋鄉笨港國小附近一廢棄之石棉瓦屋時，徐千訓示意被告停車，經下車察看後，認為該處適於殺人，乃告知被告將汽車駛至西濱公路等候，隨即獨力將張玉璐拖至石棉瓦屋內，以張玉璐之大衣腰帶勒死張玉璐，並將屍體置於該屋內之凹洞內，再以保麗龍塊覆蓋，以掩人耳目，此時天色漸亮。

徐千訓步回西濱公路與被告會面後，被告即駕駛張玉璐之汽車載同徐千訓返回先前停車處，由被告駕駛自己之車，徐千訓駕駛張玉璐之車，駛往新竹科學園區附近之「古奇峰」，由徐千訓將劫得之該車棄置於該處，再由被告駕駛其自己之汽車載同徐千訓返回新竹市○○路○段四十四巷四號被告之租住處睡覺。

迨同日晚上八時許，被告詢問徐千訓：「張玉璐之屍體尚未處理掉，是否妥當？」，徐千訓乃提議將張玉璐之屍體以松香水淋澆後放火燒燬，二人乃共同決意毀屍滅跡（原判決認定此部分係另行起意，詳後述），而由被告駕駛徐千訓所有之廂型車載同徐千訓至新竹市○○路，由徐千訓下車購買二桶二加崙裝之松香水，再重返上開陳屍地點，由徐千訓獨自攜帶松香水下車燒燬屍體，隨即返回被告上開租住處睡覺。

至八十八年二月二十一日上午十時許，被告等二人擔心張玉璐之屍體未完全焚燒，又同往現場察看，徐千訓單獨入內見張玉璐之屍體已燒成一堆白骨，乃隨地拾取廢棄物覆蓋於上，方放心返回新竹市區。

被告二人仍承前犯意，於同年月二十一日上午十時五十八分五十五秒許，至新竹市○○路三二一號華僑商業銀行，由被告持前揭劫得之富邦銀行金融卡，自櫃員機提領二萬元，再於同日上午十一時七分四十九秒許及同日中午十二時十五分十四秒許，至同市○○路三○七號世華商業銀行，由被告持同一張金融卡，自櫃員機先後提領二萬元與一萬三千元。

嗣因擔心提領多次易被發覺，乃推由被告至新竹市○○街二五四號「菲力貓遊樂場」，持前揭劫得之三張金融卡委託不知情之何建熹代為提領，何建熹又轉託不知情之李建成提領。

李建成乃於同年月二十一日下午一時四十六分二十四秒許至一時五十二分許，至新竹市○○路三二一號華僑銀行，以聯邦銀行金融卡，自櫃員機接續提領八次，計五千元一次、二萬元六次及一萬五千元一次，共計十四萬元，李建成領款後隨即交由何建熹轉交被告。

被告等二人又於八十八年二月二十二日凌晨三時二十八分許，同往新竹市○○路○段二九三號華信銀行新竹分行，由被告持上海銀行金融卡，自櫃員機提領二千元，前後共計盜領二十六萬七千元等情。

因而撤銷第一審關於強劫而故意殺人部分之判決，依牽連犯改判論處被告共同強盜而故意殺人（處死刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠懲治盜匪條例於四十六年修正時，其立法意旨，係認為該條例有長時期施行之必要，爰刪除第十條關於施行期間為一年之規定，將限時法修正為常態之特別法，另將第十一條修正為第九條，規定本條例自公布日施行，此所謂「本條例」係指四十六年六月五日公布之常態特別法而言，非指三十三年四月八日公布之限時法。

修正後之常態特別法條文既自四十六年六月五日施行，即與修正前之限時法條文完全區隔，雖名為「修正」，實等同於「制定」，從而修正前之條文是否經合法延長施行期間，並不影響四十六年六月五日公布之本條例。

原判決認為懲治盜匪條例已經失效，改依刑法之強盜而故意殺人論處罪刑，自有適用法則不當之違法。

㈡科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決主文所宣示之罪名為「強盜而故意殺人」，乃理由卻說明被告係犯刑法第三百三十四條第一項第四款之罪，論結法條亦引用刑法第三百三十四條第一項第四款（見原判決第二十一面第五行、第二十八面第三行），而刑法第三百三十四條第一項第四款係「海盜而故意殺人」，核與主文所宣示之罪名已有不同。

又原判決於理由欄說明如何論罪科刑時，其罪名卻另載為懲治盜匪條例第二條第一項第六款之「強劫而故意殺人」（見原判決第二十一面第十二行、第十三行，第二十二面第五行、第七行、第十行），均有理由矛盾之違誤。

㈢共同被告所為不利於己之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固得採為其他共犯之證據，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之基礎，即難認為適法。

本件被告始終否認有殺害張玉璐之意思，並辯稱殺害張玉璐係徐千訓一人所為；

而原判決認定被告與徐千訓共同決意殺人滅口，而由徐千訓下手實施，係以徐千訓不利於己之陳述，採為證據。

惟徐千訓先係謂「（甲○○）當場與我提議，乾脆把她殺掉，然後我（指徐千訓）也同意」（見原判決第十三面第二、三行），嗣則稱「我提議把張玉璐做掉，甲○○也同意」（見原判決第十三面第十三、十四行，第十五面第五行），其後則另稱「時隔已久，我忘了」（見原審卷第一四五頁），其前後陳述不一，究竟實情如何？尚不明確。

原審未予究明，即遽行判決，尚難昭折服。

㈣有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

原判決事實記載，「甲○○因怕被張玉璐認出，乃先另行單獨意圖為自己不法之所有，竊取一頂置於附近機車上之安全帽戴上」（見原判決第二面第十四、十五行），似認為竊盜部分係另行單獨起意；

乃理由卻說明竊盜與強劫而故意殺人，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷（見原判決第二十二面第五至七行），其認定之事實與理由之說明，已不相適合。

又竊盜部分，不在檢察官起訴之範圍，原審一併加以裁判，但未於審判期日依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，告知擴張之罪名，亦有違誤（竊盜與盜匪之間，究係一罪或數罪？能否加以裁判？案經發回，應予查明）。

㈤證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；

又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。

原判決以法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○七二八號鑑定書、檢察官之勘驗筆錄及相驗屍體證明書等採為證據，證明張玉璐已遭殺害，尋獲之屍骨經ＤＮＡ型別鑑定，確認為張玉璐。

另以上海銀行、富邦銀行、聯邦銀行所檢送之客戶存提款明細、存款被盜領紀錄、提款紀錄明細等文書採為證據，用以證明被告以不正方法由自動付款設備取得他人之物（見原判決第九面第四至十六行）。

但上開證據並未依前揭規定於審判期日依法踐行調查證據之程序，即逕採為被告論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上情形，或為檢察官、被告上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於強盜而故意殺人部分，有撤銷發回更審之原因。

又原判決認為有裁判上一罪關係之竊盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，基於審判不可分原則，併予發回。

駁回部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴（至於檢察官已明示僅對盜匪部分上訴，未對原判決認定為數罪之損壞屍體部分上訴）。

查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件甲○○被訴損壞屍體部分，不服原審判決，於八十九年十一月二日提起上訴，並未敍述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日