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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月三日第二審判
決（八十七年度上訴字第三六七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第七○二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，最近一次於民國八十五年八月十七日經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十六年五月二十一日縮刑期滿執行完畢。
又自八十六年十二月二十八日起，在台北市○○路○○○號經營○○理髮廳，意圖營利，僱用良家婦女黃○蘭為服務生，而與綽號「小陳」者基於共同之犯意聯絡，由「小陳」者負責拉客，每引介一位男客之報酬為新台幣（下同）二百元，容留黃○蘭在店內與不特定之男客為撫摸性器官之猥褻行為（俗稱半套）或為姦淫行為（俗稱全套），半套每次一千四百元，全套每次二千四百元，由上訴人與黃○蘭對分，上訴人並恃此維生，以之為常業。
嗣於八十七年三月三十一日凌晨零時三十分許，有男客鄭○福經「小陳」招徠，至該理髮廳消費，在二樓包廂內裸露下體等待黃○蘭服務時，為警臨檢查獲等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。
原判決事實記載，上訴人意圖營利自八十六年十二月二十八日起，容留良家婦女黃○蘭在其經營之○○理髮廳內，與男客為撫摸性器官之猥褻行為或姦淫，並以之為常業，迄八十七年三月三十一日凌晨零時三十分許，為警查獲。
惟理由僅說明，八十七年三月三十一日凌晨零時三十分被查獲時，當次之事實所憑之證據（然此部分事實於黃○蘭被訴公然猥褻，判決無罪時，復說明黃○蘭尚未著手於猥褻或姦淫）；
關於自八十六年十二月二十八日起，至八十七年三月三十一日凌晨被查獲之前，上訴人如何容留黃○蘭與男客為猥褻或姦淫之行為，並未說明其所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。
又依黃○蘭所供，係自八十七年一月底起，或自八十七年一月十九日起，至該理髮廳上班（見偵查卷第二十六頁背面、第一審卷第十一頁背面）。
原判決認定，上訴人自八十六年十二月二十八日起，即僱用並容留黃○蘭在上址與男客為猥褻或姦淫之行為，亦與卷內證據資料不符。
㈡刑法部分條文已於八十八年四月二十一日修正公布，於同年月二十三日生效，其中第二百三十一條第三項之常業罪，已修正為第二百三十一條第二項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪，其法定刑亦由「五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，修正為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，原審未及依刑法第二條規定為適用法律之比較。
另同法第四十一條亦於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」
原判決所適用論罪之法條，其法定本刑為五年以下有期徒刑，而宣告有期徒刑五月，未及依上開規定諭知易科罰金之折算標準，均屬無可維持。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
另有關累犯之前科資料，上訴人於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例係經台灣板橋地方法院於八十五年三月二十七日判處有期徒刑八月，似於上訴後始改判為有期徒刑七月（見第一審卷第三十一頁正面、背面）；
原判決記載，上訴人因違反麻醉藥品管理條例於八十五年八月十七日經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定，核與卷內資料不符，實情如何，案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
Ａ
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