最高法院刑事-TPSM,90,台上,543,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四三號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現居高雄市
乙○○
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一二五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四六七號、第一四三七八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○共同意圖營利，基於概括之犯意，以行動電話0000000000號及呼叫器0000000000號為連絡工具，自民國八十七年十二月間起至八十八年五月初止，連續在高雄市大華僑戲院、六合路附近、高雄縣鳳山市五甲宏誠保養廠等處販賣第二級毒品安非他命多次予張一富，金額新台幣（下同）三千元至一萬六千元不等，另於八十八年一月至三月間，連續在高雄縣、市不特定地點，販賣安非他命予趙英仁多次，每次二千元至五千元不等。

甲○○又基於概括犯意，連續於八十八年二月二十八日、三月十二日、四月十五日、四月二十日，在高雄市○○路、和平路口附近等地，販賣安非他命予陳祈安，每次二千元至八千元不等，經警循線查獲，因認被告等二人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌云云。

然經審理結果，以本件除證人陳祈安之尿液檢出有安非他命反應外，證人陳祈安、張一富、趙英仁三人均稱係買「海洛因」，未指稱向被告等二人購買「安非他命」，且尚查無其他積極證據足以證明被告等二人涉有販賣安非他命毒品犯行，因而維持第一審諭知被告等二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：按法院不得就未經起訴之犯罪審判；

又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。

又事實審法院審判之範圍，應以起訴之犯罪事實為準，而不受檢察官起訴法條之限制，且起訴之犯罪事實經法院審理結果，認為無罪即與未經起訴之其他事實並不發生連續或率連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法第二百六十八條規定，法院即不得就未經起訴之其他事實併予裁判。

再第二審法院認上訴有理由或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段復著有明文。

查依上開公訴意旨所示，檢察官係起訴被告等二人於前開時地或共同，或由甲○○單獨連續販賣安非他命予張一富、趙英仁、陳祈安等人之事實，即係起訴被告等二人犯連續販賣第二級毒品罪嫌，雖起訴書之所犯法條欄誤載被告等二人係犯有毒品危害防制條例第四條第一項（販賣第一級毒品）罪嫌，但事實審法院審判之範圍，應以起訴之被告等二人連續販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實為準，而不受檢察官起訴書所載之起訴法條之限制。

茲第一審判決既認甲○○被訴連續於八十八年二月二十八日、三月十二日、四月十五日、四月二十日，在高雄市○○路、和平路口附近等地販賣安非他命予陳祈安所涉之毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，以證據不足，而認應為無罪之諭知（見第一審判決第二頁第三行以下、第六頁第三行以下），卻以己意推測認係起訴書誤載，又併就檢察官未經起訴且與起訴事實無效力及於一部或全部關係之被告等二人所犯販賣第一級毒品海洛因予張一富、趙英仁而涉嫌毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌部分等事實，予以裁判，另就被告等二人前述被訴連續販賣安非他命予張一富、趙英仁之部分漏未判決，已有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違背法令。

全案經檢察官提起第二審上訴，雖其上訴意旨未指摘及此，但第一審判決既有上述違法，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定，原審應將第一審經上訴部分撤銷，就本件自為判決，乃原判決竟諭知「上訴駁回」，而維持第一審之違法判決，自有判決適用法則不當之違誤。

上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日