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最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九
年十月十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三○八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五九、二三六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠證人王志元既係因上訴人之指述而涉案，遭受觀察、勒戒之處分，其對上訴人應心懷怨恨，斷無為上訴人脫罪而作附合之證詞，且王志元於檢察官偵查、一審法院審理時，已明確表示其未向上訴人購買安非他命，為何會在原審更審前之民國八十九年二月十日調查時，改稱其是向上訴人購買安非他命，原審未予詳查，實欠公允。
再上訴人於原審更審時無法與王志元當面對質，原審逕自判決，亦對上訴人不公。
㈡扣案之電子秤確屬王志元所有，苟上訴人有電子秤，於案發日何須以目測方式將安非他命分成兩半，原審採片面之詞而認該電子秤是上訴人所有，有違證據及經驗法則。
㈢所謂販賣需有營利之意思而販入或賣出。
上訴人於案發日所購之安非他命為一兩新台幣（下同）三萬元，換算一錢為三千元，王志元出資一萬二千元而分得四錢，足見其中無牟利之行為，故上訴人應無販賣犯行云云。
惟查：㈠原判決撤銷第一審不當之科刑判決，就上訴人部分改判仍論處上訴人以共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑，係以上訴人與已判刑確定之陳方平基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由上訴人於八十八年四月十六日上午十一時許，在雲林縣斗六市○○路六一六巷四十七號王志元租住處，收受王志元向其購買安非他命之價金一萬二千元後，即返回彰化縣竹塘鄉○○村○○路竹圍巷二十九號住處，將其所有約一兩重之安非他命以目測分成二半，而將其中一半毛重約五錢重之安非他命及電子秤一台、空夾鏈袋一包交予陳方平，囑陳方平持往王志元租住處，當場量秤四錢安非他命交付王志元，並將剩餘之安非他命及電子秤、夾鏈袋則攜回給上訴人，陳方平則於同日晚間七時許，駕駛自用小客車，依囑攜帶上開約五錢重之安非他命及電子秤、空夾鏈袋至王志元租住處，當面用電子秤量秤四錢之安非他命，分裝成四包後，交予王志元，再將電子秤及剩餘安非他命、夾鏈袋攜回，而於同日二十一時十分許在雲林縣斗六市○○路六一六巷巷口為警查獲等事實，業經陳方平於警訊時或檢察官偵查、一審法院審理中供證及王志元於檢察官偵查、一審或原審更審前證述無訛，並有陳方平為警查扣之安非他命二包、電子秤一台、夾鏈袋一包及上訴人為警查獲之安非他命一包暨憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書二紙、法務部調查局檢驗通知書一紙附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊係出資一萬五千元、王志元出一萬二千元、陳方平出三千元而合買安非他命云云，與陳方平嗣後附合上訴人之詞及王志元在檢察官偵查及審判之初部分為圖替上訴人脫罪之證詞，或與事實不符，或供證相互矛盾不一，乃卸責、迴護之詞，俱不可採信，於理由詳加說明及指駁。
經核所為論敍，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，而原審認定事實及採證，既無違背經驗、論理法則，上訴意旨徒憑己見，漫指原審採信王志元於原審更審前之證詞，對上訴人欠公允，另其又採片面之詞，認扣案電子秤屬上訴人所有，有違證據及經驗法則云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈢命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，上訴意旨以原審未使王志元與上訴人對質，執為上訴本院之理由，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合。
㈣至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
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