最高法院刑事-TPSM,90,台上,588,20010208

最高法院刑事判決 九十年度台上字第五八八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
丁○○
戊○○
右 一 人
選任辯護人 岳
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 己○○
乙○○
辛○○
甲○○
庚○○
右上訴人等因被告等懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第一二四一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第三五九四、五○六○、四八二六、六二二八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、己○○、辛○○、甲○○部分及庚○○行使變造私文書部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由發回部分：本件原判決撤銷第一審關於丁○○、丙○○、戊○○、乙○○部分暨庚○○行使變造私文書部分不當之判決，改判論處上訴人丁○○共同私運管制物品進口，上訴人戊○○共同私運管制物品進口累犯，上訴人即被告丙○○共同連續私運管制物品進口罪刑；

改判諭知被告庚○○被訴行使變造私文書部分暨被告乙○○無罪。

及維持第一審諭知被告己○○、辛○○、甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠原判決論丁○○、戊○○、丙○○以懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，乃主文竟不依條文記載為「私運管制物品進口逾公告數額」，而記載為「私運管制物品進口逾公告數額之走私物品」，顯與罪刑法定主義有違。

㈡鐘金標係犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，經檢察官提起公訴及第一審判刑確定。

乃原判決認其係與丁○○、林堃共同私運管制物品進口（見原判決第三頁背面、第四頁背面），而對上開起訴事實及第一審確定判決之認定，為何不足採，未見說明，殊屬理由不備。

又於理由內未論丁○○、林堃與鐘金標為共同正犯，而論丁○○與林堃、陳奕新為共同正犯（見原判決第六頁背面、第七頁正面），更屬矛盾。

㈢原判決理由一面認定丙○○確有變造貨櫃號碼（見原判決第五頁背面），一面又認定無任何證據證明其有參與變造貨櫃號碼行為（見原判決第八頁背面），有理由矛盾之違法。

㈣原判決事實並未認定運送走私香菸之不詳姓名者，就私運管制物品香菸進口，與林堃、陳成家、戊○○有犯意聯絡（見原判決第三頁背面、第四頁正背），乃理由却謂戊○○與林堃、陳成家及負責運送之不詳姓名成年人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，尚有未當。

又戊○○否認監聽錄音帶內聲音為其聲音（見八十四年度偵字第五○六○號偵查卷有關之法務部調查局台北市調查處卷第六、七頁），是否屬實？原審未予調查，遽採監聽紀錄影本為其犯罪之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈤原判決謂林堃帳冊上有「元」、「阿原」之記載，不足證明係己○○之代表（見原判決第十二頁背面）、然「元」既係己○○之名字，為何不足證明代表己○○，原判決未見說明，自屬理由不備。

㈥原判決理由記載民國八十三年六月十三日進口之兩只貨櫃大陸香菇，係由國強輪運送V-405 航次，提單為HKKLF1802、1806（正利航運股份有限公司稱一八○六應為一八○五之誤，惟提單及收據所示均為一八○六，而非一八○五，附此說明），受貨人為TAIWAN KELY TRADING CO.,LTD 中文名稱為凱立貿易股份有限公司（以下簡稱凱立公司），負責人庚○○，有關運費由託運人在香港繳訖，有正利航運股份有限公司八十六年十一月二十六日八六航正業字第○九五號函及所附收據與載貨證券（BILL OF LADING，簡稱B/L ，提單）附於原審卷可證。

因而認定乙○○未冒用中油公司、廣欣公司名義進口香菇，及夥同甲○○、庚○○共同將受貨人變更為凱立公司，以辦理退運。

然依起訴書之記載，乙○○等共同變造提單受貨人名稱之事實，有正利航運股份有限公司八十四年二月二十八日航正字第三○號函可證（見一審卷五頁正背面），該項證據為何不足採，原判決恝置不論，殊有未當。

㈦原判決理由謂乙○○進口之四只貨櫃香菇，分別重達九千二百多公斤至一萬四千多公斤，完稅價格在新台幣一百二十餘萬元以上，價值不菲，偽以他人名義進口，將無法報關提領，憑白受損，豈有是理。

故提單上誤載為義律公司、信彰企業社、中油公司、廣欣公司，應係船公司作業疏忽所致，無證據證明乙○○、辛○○（被告乙○○之員工）庚○○或甲○○所偽造。

然原判決既認定乙○○於八十三年五月十三日及同年月三十一日，分別以義律公司及信彰企業社名義進口之兩只裝運大陸香菇之貨櫃，嗣已辦理退運，有進口及出口報單影本各二件附卷可憑（見原判決第十三頁背面）。

則如係船公司作業疏忽誤載所致，為何不由船公司更正，而仍以義律公司及信彰企業社名義退運，原判決就此未予說明，遽認係船公司作業疏忽所致，自嫌速斷。

㈧現行刑事訴訟法對於證據之蒐集，不限於在審判法院之前為之，此觀之刑事訴訟法第一百六十五條、第一百九十六條、第二百二十九條至第二百三十一條等所規定之旨趣即明。

依法監聽之錄音，苟有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話者，有證據之容許性，不得因其非屬偵審中之陳述而加以排斥，或限制其僅得作為補強證據；

至其證明力如何，則由法院自由判斷。

乙○○私運前開四櫃香菇被查獲後，於八十三年七月二日下午二時二十七分，由庚○○以電話與之聯絡，表示由彼（即庚○○）偽稱係貨主，同日十七時十六分，乙○○電知林新欽，表示叫香港改受貨人為凱立公司，改完正本即寄來等語，有監聽錄音帶暨譯文在卷可參。

又依監聽錄音帶之內容，第六、七、八通係乙○○通知己○○為保三大隊刑事組副組長劉彥巖走私香煙貨櫃將於六日運到；

第九至三十通係八十三年七月二日至五日乙○○、辛○○、賴進男、林堃、甲○○、己○○手下－嘉興、施揚、丙○○及貨櫃車司機吳生財等人相互通話安排裝「菜底櫃」之事；

第三十一通係八十三年七月五日陳奕新問乙○○香煙貨櫃領到沒有，乙○○還示意不要在電話中亂講；

第三十二至三十九通係乙○○、甲○○、林堃、辛○○、丙○○等人於八十三年七月六日走私香煙貨櫃當天相互勾串之通話；

第四十至四十二及四十八、四十九通為八十三年七月七日、八日乙○○將前開走私香煙售予己○○後，與己○○及其手下－小林之對帳談話。

第四十三、四十五通為甲○○分紅；

第四十四通係訂慶功宴；

第四十六通為陳奕新通知美國更改走私成功貨櫃之受貨人及品名（此與台北市調查處截獲傳真資料及實際報關資料完全相符）；

第四十七通係陳奕新領取協助走私部分費用十萬元；

第五十至第五十八通為陳奕新與乙○○商談繼續購買香菸事宜（見八十四年度偵字第三五九四號偵查卷第十頁正面）。

對上開不利乙○○等人之證據，原判決未敍明何以不採之理由，有判決理由不備之違法。

㈨丁○○於原審審判期日並未到庭（見原審卷㈡第八十一頁），何以得予判決？原判決未見說明，亦有未當。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

駁回部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件檢察官因被告庚○○走私部分，不服原審判決，於民國八十七年七月一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十八 日