設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第六○四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月十日第二審更審判決（八十七年度上更（二）字第二六四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第七五二號、第二二○二號、第二二○三號、第二四五七號、第二六四二號、偵緝字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○曾因毀損案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於民國七十九年五月三十一日執行完畢，其係基隆市銘興報關行之報關員。
上訴人甲○○係財政部基隆關稅局（下稱基隆關稅局）六堵支關負責驗貨之關員。
上訴人丙○○為台北市達善企業有限公司（下稱達善公司）負責人。
緣丙○○之女婿彭一心（檢察官通緝中）原係海關關員，去職後，參與達善公司之經營，並為股東，丙○○亦參與該公司之實際經營，達善公司進口國外電器產品等物販售，嗣因加計各項稅捐後利潤微薄，彭一心、丙○○乃思於正常進口管道外，再另以逃漏稅捐之方式進口電器用品，以提高利潤，遂由甲○○介紹乙○○與彭一心、丙○○等人認識。
隨後於八十年九月間起，彭一心、丙○○即將達善公司進口報關事項交由乙○○承辦。
乙○○因私自在外接單，未敢以銘興報關行之名義報關，乃利用其與基隆市群益報關行職員鄧燕卿（業經第一審判決論處罪刑確定）相識，經常出入該報關行之機會，意圖為自己不法之所有，於八十年九月間，將該報關行已將報關人名稱等均事先簽名蓋章妥當置於角落桌上之空白進口報單伺機竊取一疊。
八十年十月至至十二月間，乙○○為達善公司以借得之清忠、港全二家企業行名義報關之期間，丙○○、彭一心等人除依前開正常程序進口貨物外，另為達逃漏稅捐之目的，乃與甲○○、乙○○相商，共謀利用乙○○投單後自動申請查驗及甲○○負責主管六堵支關驗貨事務之機會，共同基於直接圖利之概括犯意，由丙○○、彭一心先後四次以達善公司名義向銀行申請開發信用狀，分別自日本、美國等地購買如原判決附表貳編號一至四所示之物品進口，貨物運抵基隆港，丙○○、彭一心即向銀行付清信用狀價款贖單，將國外出貨客戶寄來之大提單及相關資料交由乙○○向船運公司換取小提單，並將受貨人變更為所借得虛設行號之清忠企業行或港全企業行，甲○○隨即交付真假來貨資料各一種予乙○○，由乙○○以前開竊得之進口報單偽造群盛報關行之進口報單，且係製作真假兩套，其中進口報單首頁僅製作一份，惟該頁上之離岸價格欄、進口稅、商港建設費、貨物稅、稅費合計及營業稅稅基等項， 則依不實之來貨資料計算登載， 其餘報關須用之發票（ INVOICE）、裝箱單（ PACKING LIST ）、貨價申報書及報單第二頁則製作真、假二份，發票係以偽造方式製作一份，其上並偽簽出貨人之署押，並持至群盛報關行，央求知情之鄧燕卿代為書寫報單首頁上納稅義務人之中文名稱住址，且由鄧燕卿先後多次將群盛報關行之圓戳、長條戳、姓名戳盜交由乙○○蓋用印文於真假兩份報單上之騎縫部位及委任書、進口貨櫃集中查驗吊櫃通知單上，而偽造成係群盛報關行所出具，且於蓋用騎縫章時特別注意使報單首頁各與真假報單之第二頁均能脗合。
其後乙○○持而行使將真假二份報單資料交由甲○○核對後，甲○○將報單第一頁及真實之報單資料交還乙○○，假報單資料則留下應用。
且乙○○明知報單首頁係登載不實，乃將原判決附表貳編號一至四之報單與真實報單資料，先後四次依甲○○所交待時間投單及申請查驗，使該海關之收件關員登載於職務上所掌已成公文書之報單上，而生損害於公眾。
甲○○、乙○○二人於驗貨時，因須會同其他單位人員一齊驗貨，且貨櫃場內亦有海關之機動隊巡查，為免他人起疑，均依乙○○所投真實報單之內容查驗、取樣，驗畢之後，甲○○即俟機將報單次頁及其他附件調換成乙○○事先製作之假報單資料，而該假報單上申報貨物則為低稅率之物品，詳如原判決附表貳編號一至四所示。
因報單之第二張須蓋驗貨人之職名章，且第一、二張之間已蓋有收單關員之騎縫章，甲○○乃以與乙○○於八十年十月初，在台北市共同委託不知情之不詳之人所偽造之「基隆關稅局吳立晉」及「基五關稅局甲○○」之職名章二顆（非屬公印），在第一、二張報單間偽蓋吳立晉騎縫章，在第二張報單上蓋用偽造之「基五關稅局甲○○」印文，以便萬一事發可作為甲○○職名章係他人偽刻藉口，且甲○○明知抽換後之報關資料與實際檢驗之貨品不符，竟於假報單上予以挑認，登載於職務上所掌之公文書上，次日，甲○○再會同乙○○製作取樣收據，乙○○則依甲○○所囑，二人基於共同犯意，由乙○○在原判決附表貳編號一之報單後方取樣欄之旁，偽簽陳世忠之署押，足以生損害於陳世忠，甲○○則將與假報單相符之樣品型錄封存於樣品袋內送關備查，並將已挑認之假報單持而行使送估價課估稅。
其中八十一年十一月十三日報關，報單號碼ＡＥ＼八○＼五八七九＼○○四二號、櫃號 MAEU 0000000號之第二頁假報單貨物第六頁之電源供應器，驗估人員要求繳驗檢驗合格證，甲○○、乙○○、彭一心乃共同偽造經濟部商品檢驗局基隆分局八十年十一月十八日，報驗申請號碼二○二Ｗ○三五九八一之「輸入先行放行通知書」一紙，並加蓋其等事先託不知情之不詳之人盜刻之屬該分局公印之鋼印及局長吳大有橫戳於其上，持以行使矇混過關，足生損害於該分局、吳大有及海關課稅正確性，而致達善公司逃漏如原判決附表貳編號一至編號四所示之鉅額貨物稅、關稅、營業稅，前後共四次得逞，並因而圖得漏稅額之不法利益。
又田宗良（原審更審前判決論處罪刑確定）因知悉彭一心等人以前開方式逃漏不少稅捐，乃思如法泡製，乙○○、甲○○基於前開之概括犯意，並與田宗良基於共同犯意之聯絡，由田宗良向不詳姓名之人借用虛設之「大醇貿易有限公司」名義，自日本進口如原判決附表貳編號五所示之電器產品至基隆港，於八十年十二月間以前開相同手法，由乙○○以先前竊自群盛報關行之進口報單偽造群盛報關行之真假二套報單，乙○○、鄧燕卿二人並共同基於前開之概括犯意，盜蓋群盛報關行之印章於報單資料上而偽造委任書等資料，乙○○再持而行使，足以生損害於群盛報關行，其後再由乙○○、甲○○依前開同一投單、申驗、驗貨手法，乙○○並依甲○○所囑，基於概括犯意，再次於取樣欄旁偽簽陳世忠之署押，足以生損害於陳世忠，甲○○於驗貨後另將該等已為公文書之進口報單第一頁上進口稅欄、稅費合計欄、營業稅稅基欄第一位數字予以輕刮除去，加以變造，使進口稅及稅費合計欄各少列數十萬元（新台幣，下同），營業稅稅基欄則少列數百萬元，並持以行使交予核課稅捐之關員，另再取洗碗機型錄一種封於樣品袋內，並按假報單內容核課稅捐，致海關陷於錯誤，而僅依其申報課稅，嗣於八十年十二月十七日，乙○○前往領貨時，為海關機動隊當場複驗查獲，致逃漏稅捐未能得逞等情。
因將第一審判決關於上訴人等三人部分撤銷，改判均依想像競合犯及牽連犯從一重論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員與非依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；
論處乙○○、丙○○共同連續非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利（乙○○為累犯）罪刑。
固非無見。
惟查：（一）、共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。
必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。
原判決於事實欄二，既記載乙○○偽造群盛報關行名義之假進口報單後，即持以行使，將真假二份進口報單資料交由甲○○核對等情（原判決正本第五頁第十二行），倘屬無訛，則林金儀提出所偽造之假進口報單，本於該文書之內容所主張之對象，即為依法令從事於公務之公務員甲○○，甲○○縱然明知為不實，仍登載於其職務上所掌之公文書，並均足以生損害於公眾或他人，彼此間，似屬相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。
然原判決於理由欄三，却概認甲○○、丙○○、乙○○，均係刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪、第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪之共同正犯（原判決正本第二十三頁第九行至第十二行、第二十四頁第十行至第十五行），前後已不相適合。
又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；
若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。
原判決於事實欄認明丙○○係達善公司負責人，與該公司之股東彭一心皆參與該公司之實際經營，而甲○○、乙○○、丙○○、彭一心就該事實欄二部分，係圖利於達善公司，甲○○、乙○○就事實欄三部分，係欲圖利於田宗良，若屬實情，則具公務員身分之甲○○，與丙○○、彭一心間，及與田宗良間，似屬居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的，原判決於理由欄三，認彼此互有犯意聯絡及行為分擔，均為上開圖利罪之共同正犯，復皆宣示於主文，此部分法律之適用，自屬可議。
（二）、稅捐稽徵法所稱之稅捐，係指關稅及礦稅以外之一切稅捐而言，貨物稅、營業稅自包括在內，該法第四十一條、第四十三條、第四十七條諸規定，均係基於行政政策上之考量，對以詐術等不正當方法逃漏稅捐之行為，以刑法之刑名加以處罰，屬於行政刑罰之性質，凡有以詐術或與詐術同一型態之不正當積極行為，逃漏或教唆、幫助他人逃漏稅捐者，即應以刑罰處罰行為人，或轉嫁處罰於各該負責人。
至行政罰，則係就違反行政法上之義務行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法，如罰鍰、罰役等加以處罰，營業稅法第五十一條、貨物稅條例第三十二條之處罰，即屬之。
不論行政刑罰或行政罰，如均合於各該處罰之規定，自得予以併罰之，用達其制裁之功能，要無所謂已有行政罰之處罰即不得再課以行政刑罰之可言。
公訴意旨原認丙○○所為，尚牽連犯有稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌，甲○○、乙○○二人行為，均牽連犯有同法第四十三條第一項之罪嫌。
原判決於事實欄二亦認明上訴人等三人以偽造文書等不正當之積極方法，致使達善公司逃漏如原判決附表或編號一至編號四所示之鉅額貨物稅、關稅（該附表貳記載為「進口稅」）、營業稅，前後共四次得逞。
但於理由欄五，卻又謂依營業稅法第六十五條（按營業稅法無第六十五條）及貨物稅法（似指貨物稅條例）第三十二條之規定，逃漏營業稅及貨物稅者，均僅能科以罰鍰之行政罰，不能課以刑罰，故此部分均不另為無罪之諭知云云。
對上開行政罰與稅捐稽徵法所規定之行政刑罰得予以併罰，顯有誤解，自屬違背法令。
（三）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其憑以認定之證據，倘事實欄已有敘及，而理由欄未說明其依據，即為判決理由不備，當然為違背法令。
又刑法第二百十七條第一項之偽造印章、印文罪，以無制作權人而虛偽制作他人名義之印章、印文為構成要件，如行為人本即有制作權，即無偽造印章、印文之可言。
原判決於事實欄二，認定甲○○與乙○○於八十年十月初，在台北市共同委託不知情之不詳姓名者偽造非屬公印之「基五關稅局甲○○」職名章，持以在第二張進口報單上蓋用偽造「基五關稅局甲○○」印文等情（原判決正本第六頁第三行至第七行），則甲○○、乙○○二人所委由他人刻用之「基五關稅局甲○○」職名章，似屬甲○○有權制作之自己名義之印章。
然原判決於理由欄二－（三），僅謂甲○○雖有六堵支關所發給之職名章，「惟其並無權私自另刻」，故該職名章仍應認係偽造云云，對何以謂甲○○「無權私自另刻」而屬偽造行為﹖並未敘明其所憑之證據。
自有判決理由不備之違誤。
（四）、科刑之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決於理由欄一，初謂乙○○已坦承有偽造蓋用吳立晉、甲○○之職名章、偽簽陳世忠署押、偽造假進口報單於報驗後撤換第二頁假報單等犯行，僅以係伊一人單獨所為，未與海關人員勾結，及與田宗良研究所為等語為辯（原判決正本第八頁第四行至第七行）；
繼而竟又指乙○○「否認右揭犯行」（原判決正本第八頁第七行），前後顯不相一致。
又原判決於事實欄三部分，僅記載乙○○、甲○○與田宗良基於共同犯意之聯絡所為，並無隻字片語述及彭一心有參與此部分之犯行（原判決正本第七頁），惟於理由欄三，則指就其附表貳編號五部分犯行所犯之罪，甲○○、乙○○、通緝中之彭一心與田宗良共四人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（原判決正本第二十四頁第十三行至第十五行），此部分理由失其依據。
均有判決理由矛盾之違背法令。
（五）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，均應依法詳加調查，期能發現真實，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚未明瞭，即與未經調查者無異，率予判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
丙○○在原審之選任辯護人一再具狀主張：丙○○於七十九年二月間，已將達普公司原有二百萬元（新台幣，下同）股份退減為祇剩一萬元，至仍掛名為公司負責人，其原因係銀行授信額度已有五年之久，如變更負責人，銀行勢必縮減授信額度，故自八十年九月起，丙○○實際不再參與公司業務，公司所需使用丙○○之印章，均由彭一心交給公司會計彭漢芳使用，從未親自在任何文件簽名負責，且達普公司係進口商，向貨主收取固定百分之三為佣金，達普公司以進口商名義負責自國外進口貨物至台灣港口，責任即已完成，貨主應即付佣金予達普公司，至進口貨物如何報關、報稅、繳費，均由貨主與報關行負責為之，與進口商之達普公司無關，丙○○與本件全然無涉等語，並聲請傳喚證人彭漢芳到庭就上揭與待證事實至有關係之事項，調查訊問彭漢芳、乙○○、甲○○（原審上更（二）卷第四十九頁、第五十頁、第九十六頁至第九十八頁、第一○一頁）。
但原審於本次更審時，並未就此詳加調查勾稽，僅於原判決理由欄二－（九），以據乙○○於檢察官偵查中供稱經甲○○介紹與彭一心認識時，丙○○亦夥同前往，打電話至達普公司時，丙○○亦接過電話及曾在達普公司，即謂丙○○既參與達普公司營運，應認其已參與共謀甚明，而無依聲請訊問調查之必要。
又甲○○原審更審前，即已辯謂：乙○○以銘興報關行名義申報由案外人王漢馨查驗之ＡＷ＼八○＼四○一八＼○○二九號進口報單，早在八十年八月十五日基隆關稅局六堵支關成立前，即於八十年八月九日自基隆關稅局五堵支關進口，該報單亦抽換第二頁，此從該報單正本上之騎縫章及筆跡可資證明確與本件系爭之五張進口報單犯罪手法相同，故乙○○自白所稱此種申報方式係由甲○○所教，顯與事實不符（原審上訴卷第二宗第三十頁、第三十一頁、第一七一頁反面），復有上開進口報單影本附卷可憑（原審上訴卷第二宗第一九八頁至第二○四頁），原審於第一次更審時，經提示上揭進口報單影本，訊問乙○○有何意見﹖乙○○供認：「我這張就是用二份，以抽換的方法驗」（原審上更（一）卷第二十五頁反面、第二十六頁）。
本院前次發回意旨，乃據以指出就此應予查明。
原審本次更審時，甲○○復於八十七年十月二十九日具狀聲請原審向基隆關稅局調閱上開ＡＷ＼八○＼四○一八＼○○二九號進口報單調查第二頁騎縫章與第一頁是否合（原審更二卷第十頁），但原審遲至八十八年九月二十八日始向基隆關稅局（五堵支局）函調（原審更二卷第四十八頁），基隆關稅局則函覆業已銷燬（原審更二卷第五十七頁），致此部分事實真相如何﹖仍欠明瞭。
甲○○復一再具狀辯稱：驗貨員之查驗進口貨物，均由主管負責指派，驗貨課共有驗貨員二十名，甲○○如何能與乙○○、丙○○等人共謀為之﹖且驗貨與徵稅分屬不同層次業務，驗貨員不可能插手徵稅工作，徵稅人員係採用電腦計稅，倘進口報單上申報稅額與電腦計稅不符，仍依電腦核算稅額更正報單，故縱在報單上刮除進口稅額及合計欄金額第一位數字，仍不可能影響徵稅之稅額，甲○○殊無刮除該金額加以變造之必要云云，且提出其上載明由驗貨課課長派驗進口報單及以電腦計稅改正不符之海關工作手冊為證（原審上更二卷第十二頁反面至第十四頁、第十九頁、第八十六頁、第九十一頁、第九十四頁、第九十五頁），卷附之系爭進口報單上，派驗單位主管欄均加蓋有驗貨課課長梁芳男簽名章（外放），然原審就上開甲○○主張對其有利之證據資料，非但未加調查，且於原判決理由欄二之末，僅以「本件事實已明確」一語，即謂無調查之必要。
均有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
以上，或為上訴人等三人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者