設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第六一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十九年十一月六日第二審判決（八十九年度上訴字第六七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第四六○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：第一審判決書所記載之事實，除「迄八十八年一月二十六日十五時四十五分許，甲○○因另案在押，經警借提，在該橋墩支柱下，查扣得上開具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、不具殺傷力之改造玩具子彈一顆及未經改造之仿ＣＯＬＴ廠製玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）」部分，應更正為「迄八十八年一月二十六日十五時四十五分許，甲○○因另案在押，經警借提，但於警方人員尚不知藏置地點時，即自首並帶同警方人員在該橋墩支柱下，查扣得上開具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）、不具殺傷力之改造玩具子彈一顆。
嗣該扣案之槍枝、子彈，經警檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力，子彈則係由玩具子彈改造而成，經試射無法擊發，認不具殺傷力。」
外，其餘與原審認定之犯罪事實相同，茲引用之；
因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年，固非無見。
惟查：㈠第二審為第一審之覆審，第二審應就第一審判決經上訴之部分，為全面之覆審，被告於第一審未提出之證據，上訴第二審後，始提出該項證據，第二審除認係不必要者外，仍應詳為調查，如有應行調查之證據未予調查，率予判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
本件上訴人於原審聲請傳訊證人張忠益，原判決未敍明該證人何以與本件待證事實無關而毋庸調查，竟於判決理由說明：「被告雖聲請傳訊證人張忠益，但該等有利於被告之證據，被告竟遲不聲請傳訊，迨本院調查時，始聲請提訊，實有違常情，認無予以傳訊之必要」，自違證據法則，且既謂該項證據有利於上訴人，竟又認無調查之必要，亦有未當。
㈡原判決於理由欄說明：「其着手改造子彈，尚未達可擊發而具殺傷力之程度，核此部分，則犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第五項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪」，又謂：「被告改造該子彈部分，因尚未達於既遂之程度，並不構成犯罪」，理由相互矛盾，殊有違誤。
應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
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