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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十
七年十一月三日第二審判決（八十七年度上更㈠字第三七四號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二二七○八號、八十六年度偵字第一七九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年一月八日下午二時許，至台北市○○區○○街一九巷一四號朱泰銘住處，談妥以新台幣（下同）六萬元之價格，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）予朱泰銘，並當場交付該把手槍予朱泰銘，價款則約定嗣後再收。
甲○○又另行起意，於八十六年元月間，在朱泰銘上開住處，以一包二千五百元之價格轉讓安非他命與朱泰銘吸用。
嗣於同年一月十二日上午五時許，經警方在台北市○○區○○街一九巷巷口查獲朱泰銘，並在其身上扣得前開具殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣一個），因而循線查獲甲○○（原判決誤載為朱泰銘）等情，因將第一審判決關於就上訴人前開犯行諭知均無罪部分撤銷，改判分別論處上訴人未經許可販賣可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍（處有期徒刑一年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）、明知為禁藥而轉讓（處有期徒刑八月）罪刑（應執行有期徒刑一年六月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決係依憑第一審共同被告朱泰銘於警訊、偵查及審理中之供述，作為論處上訴人罪刑之基礎。
但朱泰銘在偵查中係供稱：「八十六年一月八日我看到甲○○在玩（指扣案之改造玩具手槍），我借來玩賞，槍不是我的」（見偵查卷第十四頁背面），在第一審審理時又稱：「八十六年一月份買了三次（指安非他命），之前是透過他人買，而到後來才知道原來他人也是向他（指上訴人）買，槍也是向甲○○買的，他說三萬拿來我家賣給我，我沒有付錢也不想要」（見第一審訴五六四卷第四三頁），則原判決認定之事實，與上引筆錄之記載，顯然不相適合，原判決採納朱泰銘於偵查及第一審審理中之上開供述，作為判決之基礎，與其認定之事實相互齟齬，於法有違。
又朱泰銘在警訊及第一審審理時供稱：「是甲○○強逼買下，陳某總是要我付現金給他，強要我買下」、「我沒有付錢也不想要」、「他（指上訴人）是因怕危險所以硬將槍放在我這裏」（見偵查卷第六頁、第一審訴五六四卷第四三頁、第七六頁），如若無誤，顯意指朱泰銘並無向上訴人購買扣案改造手槍之意，係因上訴人為規避持有改造手槍遭查獲之危險，而強逼其收下該把改造手槍，則朱泰銘收下該手槍時是否有購買之意、其與上訴人有無買賣扣案改造手槍之意思表示合致，關乎上訴人販賣扣案改造手槍予朱泰銘之行為是否既遂，自應詳加查證剖析釐清。
（二）共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，或經調查所得之證據資料本身不足供證明該共同被告不利於己之陳述與事實相符，即專憑此項供述作為其他共同被告犯罪事實之認定，自與刑訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。
原判決認定上訴人有轉讓禁藥及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，係依憑第一審共同被告朱泰銘之供述及朱泰銘尿液、扣案改造手槍之鑑定報告等證據資料，惟上訴人始終堅決否認有原判決事實欄所載之犯行，而朱泰銘另涉犯非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命及持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍等罪，復經檢察官同案提起公訴，依行為時麻醉藥品管理條例第十三條之三：「犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑」及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第三項：「犯第七條至第十二條之罪，於偵查或審判中自白，並供出槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑」之規定，朱泰銘上開供述又顯然與其涉犯非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑得否因而減輕甚或免除，息息相關，故其所為不利於上訴人之供述真實性若何﹖以卷附之朱泰銘尿液及扣案改造手槍之鑑定報告與朱泰銘前開不利於上訴人之供述，相互勾稽，如何足供證明朱泰銘不利於上訴人之供述俱與事實相符﹖尤待深入探求根究明白。
（三）保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。
本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。
八十六年十一月二十四日修正公布、同年月二十六日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，限制不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。
犯上開條例第十九條第一項所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，應自解釋例公布之日起不予適用。
而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則之部分，固應適用該條例宣告保安處分；
至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日著有釋字第四七一號解釋。
則自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。
本件依原判決確認之事實，上訴人係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前之八十六年一月八日下午二時許，涉犯該條例第十一條第一項之罪（比較新舊法之輕重，應依修正前該條例第十條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處）。
乃原判決對於上訴人所為，是否符合刑法第九十條第一項規定，未調查、審認，遽依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告保安處分，自有適用法則不當之違誤。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
又檢察官就上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，係以修正前該條例第十條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名提起公訴，第一審判決亦係認此未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，原判決主文記載：「原判決關於被告被訴持有手槍無罪部分撤銷」，顯與第一審諭知無罪之上訴人被訴罪名不符。
又原判決論處罪刑之被告係上訴人甲○○，原判決理由一所載：「訊據被告朱泰銘矢口否認右述犯行」，顯屬筆誤。
案經發回，宜一併查明更正，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
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