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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六一五號
上 訴 人 甲○○
戊○○
丙○○
乙○○
丁○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十七年十月十三日第二審判決（八十七年度少連上訴字第七一號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度少連偵字第二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○部分均撤銷，均發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○及黃○記、張○昌行為時均係年滿十八歲而未滿二十歲之人（黃○記、張○昌部分業經原審以殺人未遂罪名判處罪刑確定），因少年張○○、黃○○二人於民國八十六年十月二十六日下午三時左右，騎乘機車外出購買便當，途經彰化縣埔心鄉員鹿路時，被一群約十部機車
、二十人左右之機車飆車族攔下圍毆，致使張○○、黃○○分別受有傷害。張○○、黃○○二人因此心有未甘，意欲報復，乃將上情告知其友人即少年闕○○、○○穎及上訴人乙○○等人，並分頭招集朋友，其中戊○○、黃○記、丙○○、乙○○、丁○○及少年○○育、張○○、吳○○、黃○○、楊○○、張○○等人於同日下午四時，先至彰化縣員林鎮○○里○○街○○巷○弄○號少年闕○○住處拿取兇器，少年闕○○即將放在其住處附近之鐵棍約十支分配交予渠等分持，闕○○自己則持一把西瓜刀、一把張○昌先前交其寄放之管制刀械武士刀亦一同帶往，其等取得兇器後，隨即轉往彰化縣埔心鄉○○便利商店及附近之○○○○棒球場，與在該處等候之甲○○、張○昌、少年黃○○、楊○○、張○○、吳○○、○○穎等及其他不詳姓名之人會合，少年闕○○將武士刀一把交由張○昌携帶，未經許可共同於公共場所攜帶該管制刀械，而其等分配兇器並集結完畢後，即共同基於殺人之犯意連絡，分乘十餘部機車，由前開處所一路往溪湖、二林方向飆車前行，沿路尋找毆打張○○、黃○○之人，行至彰化縣二林鎮○○里○○路○○號前時，見對向有少年謝○○（改名謝○○）、○○正分騎機車馳來，即共同將之攔下包圍，未加辨認是否為毆打張○○之同夥人，即由張○昌、少年闕○○分持武士刀、西瓜刀猛砍，乙○○、丙○○、少年吳○○、張○○、○○穎、黃○○等人分持鐵棍猛打，其他眾人則在旁包圍，致使謝○○受有右胸壁兩處切割傷口，有一處深入內臟右下肺撕裂傷，致使氣、血胸、右手臂上臂部嚴重撕裂傷十五公分長、深及肌肉、肌腱致肌腱斷裂及尺神經損傷、左手臂上臂部兩處傷口，○○正受有頭部外傷、頭皮裂傷二處（三×五公分、四×二公分）、背部五×八公分裂傷一處及左中耳血腫等傷害，二人之機車亦被砸的面目全非多處受損（毀損罪部分，業經第一審諭知不受理確定），渠等行兇之後，即分騎機車繼續往二林方向狂飆逃逸，俟為警循線於當日晚上十一時四十分起，陸續緝獲甲○○、丁○○、少年闕○○、張○○、○○育、黃○○、楊○○、張○○等人，並扣得供渠等行兇用之西瓜刀一把、武士刀一把、鐵棍七支等情，因將第一審判決關於殺人未遂部分撤銷，改判依牽連犯，從一重分別論處上訴人等共同殺人未遂罪刑（甲○○、戊○○各處有期徒刑五年二月，均褫奪公權三年。
丙○○處有期徒刑七年三月，褫奪公權六年。
乙○○、丁○○各處有期徒刑六年十月，均褫奪公權五年），固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決事實認定上訴人等與黃○記、張○昌及少年黃○○、楊○○、張○○、吳○○、○○穎、張○○、闕○○等人係共同基於殺人之犯意聯絡，分乘十餘輛機車，往溪湖、二林方向出發，沿路尋找毆打張○○、黃○○之人，顯意指上訴人等係共同基於殺人之直接故意往找毆打張○○、黃○○之人尋仇，此與其理由內說明：「其餘未下手實施攻擊之在場被告（指上訴人甲○○、戊○○、丁○○等人），既與下手實施砍殺者，有犯意聯絡，又非不知大夥所携帶尋仇兇器，均屬致命利器，縱渠等出發前之集合謀議，未明白言及報復程度意在殺人，缺乏直接殺人故意，惟渠等既知大夥所携帶兇器，均足致命，且彼等人多勢眾，一但下手圍攻，客觀上顯有致被害人於死地之預見，詎仍不顧其結果之發生，在場圍住被害人，防其逃逸，而任由他人下手砍殺要害，自難辭間接殺人故意」，顯相矛盾。
再依原判決事實認定：「共同基於殺人之犯意連絡，分乘十餘部機車，由前開處所出發一路往溪湖、二林方向飆車前行，沿路尋找毆打張○○、黃○○之人，行至彰化縣二林鎮○○里○○路○○○號前時，見對向有少年謝○○（改名謝○○）、○○正分騎二部機車馳來，即共同將之攔下包圍，未加辨認是否為毆打張○○之同夥人，即由張○昌、少年闕○○分持武士刀、西瓜刀猛砍，乙○○、丙○○、少年吳○○、張○○、○○穎、黃○○等人分持鐵棍猛打，其他眾人則在旁包圍，致使謝○○受有右胸壁兩處切割傷口，有一處深入內臟右下肺撕裂傷，致使氣、血胸、右手臂上臂部嚴重撕裂傷十五公分長、深及肌肉、肌腱致肌腱斷裂及尺神經損傷、左手臂上臂部兩處傷口，○○正受有頭部外傷、頭皮裂傷二處（三×五公分、四×二公分）、背部五×八公分裂傷一處及左中耳血腫等傷害」及理由內說明：「甲○○、戊○○、丁○○、黃○記等雖僅在場圍住被害人而未下手」（見原判決第七頁第十五、十六行），顯意指戊○○祇是在場圍住謝○○、○○正，並未實施殺人、毀物之行為，此認定與理由內援引為證據之丁○○供述：「我們大部分的人都二人共乘一部機車，分別携帶西瓜刀、鐵棒，而兇器都是被載的人携帶，闕○○拿西瓜刀往被害人身上砍殺，而張○○、乙○○、丙○○等人持鐵棒往被害人身上打，戊○○有用腳踢被害人」（見原判決第六頁第十三至第十五行），顯然不相符合，有證據上理由矛盾之違法。
（二）依原判決事實認定，本件犯罪尚有不詳姓名者參與（見原判決第四頁第四行），惟其理由內竟未敘明有不詳姓名者與上訴人等及張○昌、黃○記、少年闕○○、張○○、○○育、黃○○、楊○○、張○○、○○裕、○○穎等人為有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。
又依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄之記載，檢察官僅認張○昌一人涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項之未經許可無故持有刀械罪嫌，第一審判決亦祇認定張○昌一人應對其携帶武士刀之行為負責，故而變更檢察官起訴法條，改論張○昌同條例第十三條第二款之罪，並依牽連犯之例與所犯殺人未遂罪，從一重之殺人未遂罪處斷。
原判決認張○昌携帶武士刀之行為，在各共犯合同意思範圍內，上訴人等就此携帶刀械之行為，亦應共同負責，因而併予審究，竟未敘明併予審理之理由。
以上，皆有理由不備之違法。
（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
原判決認定未實際下手實施殺人行為之甲○○亦應同負殺人未遂罪責，係以其在場圍住被害人，防彼等逃逸為據，然證人謝翔輝證稱：「我家在○○便利商店附近，看到甲○○站在○○便利商店門口，他看到我問我要不要去海邊玩，我騎機車載他去王功海邊玩，我們就往溪湖方向走，騎到二林鎮看到有一群人在馬路上打架，我們就走另外一條路回去，路過打架地點沒有停下來」（見原審卷九九頁背面），如若不虛，則甲○○應無圍住被害人防止逃逸之行為，謝翔輝前開證言，自屬有利於甲○○之證據，原判決不予採納，郤未說明其理由，自屬理由不備。
（四）國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，此時自應就該有關係部分併予審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法，此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。
至於所謂有關係之部分，則係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。
又檢察官以裁判上一罪起訴之案件，經法院審理結果，認其中一部分有罪，他部屬告訴乃論之罪，已經告訴人合法撤回告訴，其主文僅須記載有罪部分之罪，以為單一刑罰權之宣示，他部分則於理由內敘明毋庸於主文內另為不受理諭知之理由即可，不能於單一性案件之主文內分別為有罪及不受理之諭知，如此始符合彈劾（訴訟）主義之原理。
依起訴書犯罪事實之記載，上訴人等係共同基於殺人及毀損之犯意聯絡，在彰化縣二林鎮○○里○○路○○號前，同時、同地分擔實施殺人、毀損機車之犯行，起訴書證據並所犯法條欄復敘明上訴人等涉犯之殺人未遂及毀損器物二罪，有裁判上一罪關係，則告訴人謝○○、○○正在第一審辯論終結前，既已撤回毀損器物部分之告訴，第一審法院在論處上訴人等殺人未遂罪刑時，就與之有裁判上一罪關係之毀損器物罪部分，於理由內敘明不另為不受理諭知之理由即足，不得於主文內更為不受理之宣示。
第一審判決於主文內就上訴人等毀損器物罪部分，更為不受理之判決，於法有違。
嗣上訴人等雖僅就殺人未遂部分提起第二審上訴，惟依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，其有關係之毀損器物罪部分，亦應視為已上訴，原判決自應併予審判，乃原判決竟認上訴人等毀損器物部分，已經判決不受理確定，既未就該部分事實併予審究，復未糾正第一審判決主文諭知之違誤，有已受請求之事項未予判決之違法。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
Ｋ
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