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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六一七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十
九年十一月六日第二審判決（八十九年度上訴字第一二二六號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四三四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決將第一審判決關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分撤銷，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月，上訴人另犯轉讓第二級毒品部分，經第一審判處罪刑上訴人提起上訴後，於原審撤回上訴確定）。
上訴人之上訴意旨略稱：（一）原審未命上訴人與證人對質，未予上訴人當庭辯明之機會，即論處上訴人罪刑，顯屬不當。
再者證人林珮瑜在警訊中雖供稱曾與林惠英合資向上訴人購買安非他命，當時曾看到林惠英交付新臺幣（下同）二千元予上訴人，惟其在偵查及第一審法院審理時，何以供稱未向上訴人購買安非他命，祇是上訴人基於朋友之誼，分一點供其與林惠英吸用﹖況且上訴人係凌晨交付安非他命予林惠英，當時林珮瑜與之相距幾十公尺，焉能清楚目睹林惠英交付金錢予上訴人。
（二）原判決以上訴人剛出獄無經濟基礎，又與林惠英認識未久，即推論上訴人不可能免費提供安非他命予林惠英、林珮瑜吸用，實嫌牽強，令人不服，況且世上男女朋友祇有一面之緣者甚夥，尤其販賣第二級毒品事關重罪，關係不夠，上訴人又豈敢販賣第二級毒品予對方等語。
惟查原判決依憑上訴人供認曾於民國八十七年十一月間某日夜間，在嘉義市○○路歐巨西餐廳附近清粥小菜餐廳旁，將安非他命一小包交予林惠英、證人林珮瑜在檢察官偵查、第一審法院八十九年六月二十日審理、證人林惠英在第一審法院八十九年七月二十七日訊問時之證述等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並就上訴人辯稱係無償提供安非他命予林惠英、林珮瑜吸用，未向林惠英收錢及證人林惠英於第一審法院調查時，另證稱上訴人交付安非他命時，並未收錢各等語，認非可採，一一予以指駁。
復列舉事證，說明上訴人交付安非他命予林惠英，並收取二千元對價之行為，確係意在牟利（見原判決第五頁第十四行至第六頁第五行），就形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
至於原審於調查或審判期日，雖未再命證人林惠英、林珮瑜到庭與上訴人對質，惟命證人與上訴人對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權。
證人林珮瑜於偵查及第一審法院訊問、審理中、證人林惠英於第一審法院訊問時，已先後多次到庭作證（見偵查卷第四五頁、第五九頁、第六九頁、第一審卷五二頁、第九七頁至九九頁、第一三九頁、第一四○頁），原審審判長於審判期日，以提示林惠英、林珮瑜筆錄並告以要旨之方式，踐行調查證據程序後，即未再命林珮瑜、林惠英到庭與上訴人對質，而採納林珮瑜在偵查及第一審法院八十九年六月二十日審理、證人林惠英在第一審法院八十九年七月二十七日訊問時之證述，作為判決之基礎，自未違法。
再者原審審判長於審判期日已以提示並告以要旨之方式，提示林惠英、林珮瑜二人之證言予上訴人辯論（見原審卷第三五頁），並未剝奪上訴人就林惠英、林珮瑜之證言為辯論之機會。
又證人林珮瑜於第一審法院審理時證稱：「林惠英向甲○○買安，我與他們距離約十來公尺，且是晚上的時間，我把一千元交給惠英，由她向俊宏買」（見第一審卷第九七頁背面），乃其親身經歷見聞之事，復與證人林惠英在同法院訊問時供稱：「（問：與林珮瑜各出一千元向被告甲○○買安非他命，錢是否交給甲○○）錢有交給他，他就走了」、「他（指甲○○）跟我們約地方在新民路歐巨餐廳附近賣早餐的地方，我和林珮瑜一起去，去時他就已經在那邊了，他就拿安非他命給我，我拿兩千元給他，他就走了。」
（見第一審卷第一三九頁）相符，原判決採納渠二人前開證言作為判決之基礎，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。
再者證人林珮瑜已於警訊中指認上訴人曾以二千元之對價販賣安非他命予林惠英，嗣於偵查及第一審法院審理時，復一再為相同之指證（見偵查卷第四五頁、第五九頁、第六九頁、第一審卷五二頁、第九七頁至九九頁），上訴意旨謂林珮瑜在偵查及第一審法院審理時，係證稱上訴人分少許安非他命予伊及林惠英吸用，並無金錢交易，顯非依據卷內資料而為指摘。
上訴意旨（一）指摘各點，均非適法之第三審上訴理由。
又原判決已於事實欄認定上訴人交付安非他命乙包予林惠英，以獲取二千元對價之行為，意在營利，於理由內復列舉事證，說明其為此認定所憑之證據及理由，上訴意旨（二）徒對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原判決採證認事自由判斷職權之行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，僅就此再為單純事實上爭執，又徒憑己見，漫指原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
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