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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六二二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十七年十月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第二四四七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，如認定事實與所採用之證據不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
又槍砲彈藥刀械管制條例所稱持有槍彈，係指就槍彈為執持占有而言，必行為人主觀上對槍彈有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，始足當之。
上訴人於偵查中供稱：「槍不是我的，是我朋友綽號『文風』，約三十多歲的男子，在草屯鎮佳樂汽車旅館交給我的，是民國八十六年四、五月間在南投縣草屯鎮○○路日新巷八七之一號佳樂汽車旅館櫃檯附近，交給我一個用塑膠袋包著的東西，我就把它放在櫃檯附近辦公室的抽屜內」「有一次在我幫『文風』看槍時，李仁富有叫我叫『文風』之人將槍拿走」（見偵查卷第七十三頁背面、七十四頁）。
苟屬無訛，則上訴人究竟係為自己之意思而持有該改造之玩具手槍及子彈，抑或受綽號「文風」者之指示而寄藏該槍、彈，即非無審酌之餘地。
乃原判決未細心勾稽，遽於事實欄內認定「甲○○……於八十六年四
、五月間某日，在南投縣……收受友人蔡俊豐（即綽號『文風』）所交付，具殺傷力之改造玩具手槍一枝、子彈五顆，即未經許可持有，並於收受後隨即將之放置於上開旅館經理辦公室之抽屜內」，並於理由二內說明「核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可『持有』可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及第十二條第四項之未經許可『持有』具殺傷力之子彈罪」，核與前引卷存證據資料，尚非相符，依首開說明，要難謂為適法。
㈡大法官會議釋字第四七一號解釋明示：保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。
本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。
槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令人勞動場所，強制工作，其期間為三年。」
此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。
犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日即八十七年十二月十八日起不予適用。
犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；
至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。
原判決認定上訴人自八十六年四、五月間某日起，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝，及具有殺傷力之子彈五顆，而於八十七年四月七日為警查獲，因認上訴人所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及同條例第十二條第四項之罪，其行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。
但未說明上訴人行為之危險性、犯行之嚴重性與其未來之期待可能性，是否合乎預防、矯治目的之比例原則，遽依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，揆之上開說明，自屬於法有違。
上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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