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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六二八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十一月十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定陳邦富與女友陳淑惠及友人在高雄市○○○路二三號七樓經營「二○○二ＫＴＶ」店，民國八十四年十月二十五日凌晨零時許，顧客劉世宗與友人於該ＫＴＶ店飲酒後欲帶女服務生出場被拒，而與店中人員發生衝突，陳邦富一時氣憤，竟持其攜帶在身上之仿轉輪手槍製造之具有殺傷力之玩具手槍一支，朝劉世宗之頭部射擊子彈一發，因劉世宗閃躲，僅射中前額，經急救後將卡在前額頭骨中之彈頭取出，倖免於難，陳邦富犯案後，思己尚在假釋中，恐案發即將被撤銷假釋，乃與上訴人即被告甲○○商議，由被告出面頂替，被告一方面欲得頂替犯罪之報酬，另一方面誤解僅應擔負違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪責，乃意圖使犯人陳邦富隱避，出面頂替，而予允諾，並於八十四年十二月中旬某日晚上九時許，在高雄市○○路與三多路口附近某遊藝場，由陳邦富交付一個黃色袋子予甲○○，內裝有具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之玩具手槍一支、土造子彈十二顆、彈殼三個及彈頭一個，以權充上開案件確係被告所為之證據。
被告收受上開手槍及子彈，而未經許可，無故持有之，旋又將之藏放於其所騎駛牌照ＱＫＢ－九五二號機車座墊下置物箱內。
嗣於八十四年十二月二十日，陳邦富在台北市，因施用毒品為台北市警察局大同分局查獲，移送台灣士林地方法院檢察署羈押，經該署檢察官簽發偵查指揮書，將陳邦富發交高雄市政府警察局新興分局調查，陳邦富乃帶同員警於八十四年十二月二十七日下午五時三十分許，在其高雄市三民區○○○街五巷二十八號住處，起出具有殺傷力仿轉輪手槍製造之玩具手槍一支及土造子彈三顆，並佯向警方供出上開持槍射殺劉世宗一案係被告所為，及帶警於同日下午七時許，至被告友人林明和設於屏東縣萬丹鄉○○○路七一六號之一住處，在被告騎駛之牌照ＱＫＢ－九五二號機車座墊下置物箱內，查扣陳邦富交付之上開玩具手槍一支、土造子彈十二顆、彈殼三個及彈頭一個等情。
因而撤銷第一審論處被告殺人未遂及未經許可，無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之玩具手槍罪刑之判決，改判論處上訴人未經許可，無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之玩具手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人成立頂替罪，但原判決未於理由內說明憑以認定之證據與理由，已有未合，且陳邦富商請被告出面頂罪，並交付手槍、子彈等物予被告作為證據，被告並未槍擊劉世宗等情，如果屬實，則該手槍應係陳邦富持以射殺劉世宗之手槍，自劉世宗頭部取出之彈頭亦應為該手槍所擊發，然原審就此事項並未調查審認，遽行判決，顯有可議。
㈡、依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨，本諸法治國家保障人身自由之基本原則，保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為，防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質實與刑罰同，基於罪刑法定主義及法律不溯既往、法律安定性與法律可預測性等原則，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項新增之強制工作處分規定不利於行為人，仍應適用不溯既往及從新從輕原則，在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該項規定宣告強制工作。
準此，本件依原判決認定之事實，被告係於八十六年十一月二十四日修正槍砲彈藥刀械管制條例公布前，分別涉犯修正前該條例第十條第三項、第十一條第四項之罪等情。
如果無訛，依上開說明，自無適用刑法第二條第二項，依修正後該條例第十九條第一項規定宣告保安處分之餘地，乃原判決竟依該條宣付強制工作，其適用法則顯有違誤。
㈢、原判決於理由欄二說明被告使犯人陳邦富隱避，而出面頂替，成立刑法第一百六十四條第二項之頂替罪。
但查原判決事實欄並未記載被告有何出面頂替之行為，致其理由之說明失其依據，亦有未合。
檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違背法律，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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