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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六三○號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 余枝雄律師
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第九五九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第四○五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、依判決書事實欄所載，本件膠筏裝載三十八箱未稅洋菸後，尚未起動即被警查獲，當時膠筏既尚在靜止狀態，顯見上訴人等尚未著手於運送行為之實施，依法自不構成運送走私物品罪，乃原判決竟論上訴人等以運送走私物品未遂罪，有證據上理由矛盾及判決不適用法則之違法。
㈡、上訴人丙○○、乙○○受僱為綽號「武雄」者搬運私貨時，並不知所搬運者為何物，直至搬運中因包裝破損，始知悉為未稅洋菸，則能否據以認定上訴人有運送走私物品之犯意，自有加以審究之必要。
且上訴人甲○○與丙○○、乙○○二人原不相識，其受僱在岸上丟貨時，既不知所丟者為何物及丟物之目的何在，更不知丙○○與乙○○二人在筏上接貨，則憑何認定彼等間有犯意之聯絡及行為之分擔。
乃原審對此未詳加調查，復未說明上訴人否認有運送走私物品犯意之辯解何以不足採信，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○有原判決事實欄所載之共同運送走私物品未遂犯行，係以上訴人等對於共同搬運、裝載管制進口物品即走私進口之未稅洋菸於膠筏上，於尚未運離現場前，即被查獲之事實，均供認不諱，互核所供情節相符，並有照片及查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表在卷可稽。
查扣之未稅走私進口洋菸，經財政部關稅局鑑價結果，其起岸完稅價格合計為新台幣（下同）四百八十萬四千七百五十二元，有該局函可憑，已逾公告管制數額之十萬元等證據，予以綜合判斷，認上訴人等成立懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送走私物品未遂罪，上訴人等三人與綽號「武雄」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據與認定之理由。
並指駁說明上訴人搬運之走私洋菸，分別以黑色及白色塑膠袋套著，依其外觀重量，足以判斷係洋菸，上訴人等所辯不知所搬運之物為何物云云，為卸責飾詞，均不足採，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
查上訴人等將倉庫內之走私洋菸搬至膠筏上，顯已著手於運送之構成要件行為之實施，原判決因而論以運送走私物品未遂罪，並無不合，至於原判決理由欄二記載「於尚未起運時即遭查獲」，其用字遣詞雖稍欠妥適，但於判決主旨不生影響，上訴意旨執此謂其行為尚不屬於運送行為，不為罪云云，指摘原判決不當，尚有誤會。
上訴人丙○○、甲○○於警訊、偵查及原審法院前審八十九年三月十日訊問時，均供承丙○○表示要給甲○○好處，而請甲○○搬走私洋菸至膠筏上等情不諱。
上訴人等於偵查中均坦承搬運時因包裝破損，已知是未稅洋菸；
乙○○、甲○○並承認知悉為未稅洋菸後，仍照搬等情，原判決亦已說明上訴人所辯不知所搬之物為何物云云，為不足取之理由，是原審認上訴人等係共同搬運走私未稅洋菸，並無調查未盡及判決理由不備之違誤。
上訴意旨謂上訴人不知所搬之物為何物，上訴人間無犯意聯絡，亦無犯罪故意云云，重為事實之爭執，對原審依憑證據所為之論斷及原判決已論列說明之事項，任意指摘有調查未盡及理由不備之違法，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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