設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第六三三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月十四日第二審判決 (八十九年度上訴字第一二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六八八四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分 (即乙○○部分) ：本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○與呂健豪共同意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，基於概括之犯意，由乙○○提供其所申請之0000000000號行動電話為聯絡工具，呂健豪負責聯絡吸毒者，於民國八十八年二月間，先後二次，在高雄市○○○路四九九號樓下、高雄市○○街九號前，販賣安非他命予甲○○吸用，每次均以新台幣 (下同) 五千元之價格成交等情，認乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌云云。
然經審理結果，則認乙○○犯罪不能證明，因而維持第一審關於此部分之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
本件公訴人認被告乙○○與呂健豪共同販賣安非他命予甲○○，係以甲○○供述明確，乙○○提供行動電話予呂健豪使用，並開車載呂健豪前往販賣毒品給甲○○，且警方監聽甲○○使用之000000000號行動電話，發現八十八年二月三日零時二十七分，甲○○打乙○○之行動電話與呂健豪聯絡交易毒品事宜，雙方以五千元成交，有通訊監察譯文可稽，為其所憑之依據。
原審則以呂健豪於警訊中雖指述：都是利用乙○○申請使用的行動電話0000000000號做為聯絡工具，乙○○曾販賣二次安非他命給甲○○，二次都是乙○○找其一同前去等語，但甲○○供稱只向呂健豪一人購買安非他命，呂健豪在警訊中之指述顯與甲○○所供不符，前揭通訊監察譯文亦僅顯示呂健豪一人販賣安非他命與甲○○，因認乙○○犯罪不能證明。
但依卷內筆錄所示，乙○○於警訊中謂八十八年二月三日當天其開車載呂健豪，將行動電話0000000000號借給呂健豪使用，有聽到呂健豪與甲○○談論買賣毒品，後來載呂健豪至甲○○宅前，由呂健豪將安非他命五千元賣給甲○○；
嗣於第一審謂伊知道呂健豪在販賣毒品，曾載呂健豪找甲○○二次，第一次在甲○○大豐二路住家樓下，第二次在永祥街九號，伊的車是福特嘉年華、白色、無後行李箱型等語 (見警卷第二頁，一審卷第五五、一○三、一○四頁) 。
甲○○於警訊中供稱：呂健豪說晚上打0000000000號行動電話就可找到他；
嗣於第一審供稱：過年後買了二次，打乙○○的行動電話，電話是乙○○的，呂健豪在用，乙○○有與呂健豪一起來，乙○○知道呂健豪是賣安非他命給伊；
八十八年農曆過年前後，伊向呂健豪買毒品五次，都有看見另外一名男子陪同呂健豪，呂健豪與伊交易，那位男子都在白色嘉年華車上等云云 (見警卷第七頁，一審卷第三
四、三五、一○四、一○五頁) 。倘乙○○、甲○○上開供述非虛，則乙○○是否明知呂健豪販賣安非他命，仍將行動電話借給呂健豪供販毒聯絡之用，並開車搭載呂健豪前往販毒給甲○○，即有待查明。
原審對於前開不利於乙○○之證據，未予詳查審認，對於乙○○何以會在凌晨時分開車搭載呂健豪，呂健豪使用乙○○之行動電話與甲○○談妥毒品交易事宜後，乙○○是否知情仍搭載呂健豪前往販毒給甲○○，亦未為必要之論斷，遽行判決，自有調查未盡及理由不備之違誤。
檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
二、駁回部分 (即甲○○部分) ：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官就被告甲○○部分上訴意旨略稱：甲○○於警訊中供述「呂健豪曾到我的工作處要向我購買安非他命，我問他是誰要的，他說他要的，我就拿一些給他吸食，沒有向他收錢」；
呂健豪於警訊中供述「我於八十八年二月中旬曾向甲○○購買二至三次安非他命，都是前往甲○○工作處購得，每次約一千元」，其二人所供安非他命之取得，雖一為有償，一為無償，然有轉讓安非他命之事實，則毋庸置疑，原判決未說明上開不利於甲○○之供述何以不足採，有理由不備之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括之犯意，於八十八年二月間，前後二次，在高雄市○○街九號前，無償轉讓安非他命予呂健豪吸用，認甲○○涉犯毒品危害防制條例第八條第二項罪嫌云云。
然經審理結果，以甲○○於警訊中僅供稱有拿過安非他命予呂健豪施用，其於何時為之，事實並不明確，且甲○○嗣後否認其事，而呂健豪於警訊中謂安非他命是向甲○○購買，嗣於第一審則稱是和甲○○合買分食等語，二人所供不符。
況甲○○係向呂健豪購買安非他命吸用之人，豈有反以無償之方式轉讓予有安非他命可供販賣之呂健豪之理！此外又查無其他確切證據，自不得以甲○○在警訊中之自白，做為有罪判決之唯一證據，乃維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之此部分上訴，已敘述其論斷之理由。
按採證認事，係事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而不違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。
被告甲○○於警訊中雖謂有拿過安非他命予呂健豪施用，但嗣後均否認其事，而呂健豪於警訊中則謂其係向甲○○購買，嗣於第一審又改稱其係與甲○○合買分食，所言前後不一，亦與甲○○之供述不符，況甲○○本人尚且向呂健豪購買安非他命吸用，豈會反以無償之方式轉讓予有安非他命可供販賣之呂健豪？原審審理結果，認無確切證據足認甲○○在警訊中之自白與事實相符，已敘述其得心證之理由，核與證據法則並無違背，亦無判決理由不備之違法情形。
檢察官此部分上訴意旨，徒憑己見，對原審採證職權之依法行使，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。
此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者