最高法院刑事-TPSM,90,台上,637,20010214

最高法院刑事判決 九十年度台上字第六三七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九
年十月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第九五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二○一六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十八年八月初起至同月三十一日止，以行動電話0000000000號及呼叫器0000000000號為聯絡工具，在高雄市市○○路立德棒球場旁及不特定地點，向綽號「天心」不詳姓名年籍之女子，連續販入第一級毒品海洛因多次後，再以新台幣（下同）二千元至五千元不等之價格，賣予綽號「阿港」、「巧玲」、「阿醜」等不詳姓名年籍之人，各一至二次。

上訴人復另行基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於上揭時期，在上揭地點，連續向「天心」販入第二級毒品安非他命多次後，再以一千元不等之價格，賣予綽號「三仔」、「丰奇」、「益仔」、「同學」、「妹仔」、「兩齒」、「新興」、「姊仔」及「賢仔」等不詳姓名年籍之人。

同年八月三十一日上午十時五十分許，在高雄市新興區○○○路二一○號宇宙遊藝場前，上訴人欲將一包海洛因以五千元價格賣予「阿港」時，為警當場查獲，並在其身上扣得所有海洛因一包（毛重一‧一公克）、呼叫器及行動電話各一個，並於其高雄市前金區○○○路二一七號九樓之五上訴人租屋處扣得其所有海洛因一包（毛重○‧六公克）、安非他命三包（驗前毛重共六‧五六公克，驗後毛重六‧五一公克）、夾鏈袋七十只、小鏟子一支、電子磅秤一台及帳冊一本等情。

因而維持第一審論處上訴人以連續販賣第一、二級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）按製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。

本件原判決既認扣案之自製塑膠鏟子一支、空夾鏈袋七十個、電子磅秤一個、帳冊一本、ＡＬＰＨＡＣＡＬＬ牌呼叫器一個、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話及電池各一個，均為被告所有，且係供犯罪所用之物或係供犯罪預備之物，則就其中何者為供犯販賣毒品罪所用﹖何者為供犯販賣毒品罪預備之物﹖自應分別載明，並將供犯販賣毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；

其餘供犯罪預備之物，則依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之，方為適法，乃原審竟均依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收；

又得依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，此觀該法條之規定自明，至毒品之外包裝，依其情形，僅能依同條例第十九條第一項之規定沒收之，原判決竟將扣案海洛因二包之外包裝（重○‧四九公克）認係毒品，一併諭知沒收銷燬之，均有適用法則不當之違法。

（二）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。

原審雖據上訴人所有之販毒帳冊所載，認定上訴人販賣安非他命予綽號「三仔」、「丰奇」、「益仔」、「同學」、「妹仔」、「兩齒」、「新興」、「姊仔」及「賢仔」等，所得共為二萬九千七百元（原判決第一頁末行至第二頁首行、第五頁第九至十一行），惟卷查上訴人之販毒帳冊中「姊仔」之一千元部分，因遭打叉刪除（見警卷第七頁），原審於計算上訴人之總收得時，亦予剔除該一千元，似又認定上訴人未售予綽號「姊仔」，該部分並無所得，亦有證據上理由矛盾之違法。

（三）有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。

原判決理由一之（四）雖認定上訴人販賣海洛因及安非他命之所得分別為一萬四千元及二萬九千七百元（原判決第五頁第八至十一行），然事實欄部分僅記載：「以二千元至五千元不等之價格，賣予綽號「阿港」、「巧玲」、「阿醜」等不詳姓名年籍之人，各一至二次……販入第二級毒品安非他命多次後，再以一千元不等之價格，賣予綽號「三仔」、「丰奇」、「益仔」、「同學」、「妹仔」、「兩齒」、「新興」、「姊仔」及「賢仔」等不詳姓名年籍之人……」，至每次販賣所得之數額則未詳予記載，有判決理由失所依憑之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院依職權得調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
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