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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六三八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月三十
日第二審判決（八十七年度上訴字第一二九二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於不詳時間、處所，取得來源不明之盜拷自邱家鈴所有號碼均為○○○○○○○○○號行動電話二支，竟基於幫助李政憲（業經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑四月，緩刑二年確定）得財產上不法利益之犯意，於民國八十四年十一月間某日，將其所持有來源不明之上開盜拷之行動電話二支，以每支新台幣（下同）五千元代價販賣予李政憲，嗣後李政憲將其中一支以七千元代價賣予黃春棋（業經台灣嘉義地方法院少年法庭裁定應予訓誡，並予假日生活輔導四次確定），使李政憲自八十四年十一月間起至八十五年一月七日止，多次在嘉義市、臺南市等不詳地點，以該行動電話擅自通話使用，致使電信機構行動電話系統之負荷增加，造成通信系統當機之可能性增加，妨礙干擾電信事業之正常發展，並使電信局行動電話之通信系統陷於錯誤，對於盜拷之序號、內碼之客戶予以接收，提供服務，李政憲因而詐得財產上不法利益達三千零八十七元。
嗣於八十五年一月七日凌晨零時三十分許，在嘉義市宣信街東吳高工門前，為警查獲李政憲與黃春棋，並扣得前揭盜拷之行動電話共二支等情。
因認上訴人甲○○係幫助犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪及同法第一百八十八條妨害公用事業罪之牽連犯，乃撤銷第一審論處上訴人甲○○以共同連續以詐術得財產上不法之利益罪刑之判決，改判論處上訴人甲○○幫助以詐術得財產上不法之利益罪刑，雖非無見，惟查：（一）刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，以妨害鐵路、郵務、電報、電話或供公眾之用水、電氣、煤氣事業為犯罪構成要件，此所稱之「妨害」，乃妨礙、擾害之意，必使用非法或其他不正之方法，致公用事業之經營發生停頓、阻礙，或陷於不正常之狀態，足以致公眾利益發生相當之危險者，始足構成。
考其立法目的，係為保障公眾使用上開列舉公用事業之利益而設，用以維護公共之安全，故於刑法公共危險罪章立此規定。
從而其妨害行為，必足以危害不特定或特定多數之公眾使用上揭公用事業利益，始足當之，倘未達此程度而僅妨害特定少數人，除另該當其他犯罪構成要件，應依他罪論處外，尚難成立本罪。
依原判決所認定之事實，上訴人甲○○販賣與李政憲者僅係盜拷他人擁有使用權之行動電話，足見李政憲所使用盜拷之行動電話二支，乃電信機構原有之號碼，是否足以增加電信機構行動電話系統負荷，而造成通信系統當機，而干擾電話事業之正常發展或影響公眾便利或生活之安寧秩序，原審未予究明，僅以上訴人販賣盜拷他人擁有使用權之行動電話供人用以通信，即認上訴人所為有刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪之適用，顯有認定之犯罪事實與採用之證據不相適合之違法。
（二）按刑法第一條明定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；
電信法於八十五年二月五日修正後始有刑事處罰之明文，在此之前違反該法規定者僅得科以行政罰鍰，原判決認定上訴人甲○○之犯罪時間為自八十四年十一月間起至八十五年一月七日止，如果屬實，上訴人行為時電信法並無刑罰之規定，依法律不溯及既往之原則，自不能因其後修正之電信法有處罰之規定而予以處罰，原判決竟引用該法與刑法第一百八十八條比較適用，顯有適用法則不當之違誤。
（三）查行動電話之序號，乃係行動電話製造廠商取得國際性組織ＦＣＣ之核准才得使用者，且每支行動電話之序號均不相同，猶如汽車之引擎號碼，有其專屬性，而序號及內碼相同，電信局始提供通話服務，故拷貝他人行動電話之序號及內碼於行動電話之ＩＣ內並重新設定外碼，該拷貝於ＩＣ內之序號及內碼，即屬在物品上之符號，依習慣或特約，係表示廠商之產品及對電信局要求提供通話服務之證明，加以拷貝，依刑法第二百二十條規定，應以偽造準私文書罪論。
原判決既認定李政憲自八十四年十一月間起至八十五年一月七日止有盜打行為，上訴人甲○○係幫助李政憲以詐術得財產上不法之利益，則李政憲於盜打之同時，必對該盜拷之序號及內碼有所主張方得以行使，則其於詐取不法利益之同時是否有行使偽造私文書之行為？原審未予究明，尚嫌疏漏。
（四）又共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，並就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。
且事實之認定與所採用之證據，亦必須相適合，否則亦屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
查原審判決事實欄記載：甲○○於不詳時間、處所取得來源不明之盜拷自邱家鈴所有號碼均為○○○○○○○○○號行動電話二支……，以每支五千元代價販賣予李政憲，嗣後李政憲將其中一支以七千元代價賣予黃春棋等情，係依憑李政憲、黃春棋之供詞，並於原判決理由二、（五）說明正犯李政憲先後所供不盡一致，然對於系爭拷貝之二支行動電話係購自被告甲○○則前後一致，而認其供詞與事實並無矛盾之處等語，然查李政憲前後一致之證詞均係稱上訴人將扣案之行動電話賣與伊及黃春棋，並稱購買時黃春棋在場自己與上訴人接洽等情，而據黃春棋證稱伊係因李政憲叫伊分擔罪名而偽稱係向甲○○購買，實際上伊與甲○○不熟，行動電話係李政憲向伊兜售等語，二人所證互異，則原判決採李政憲所謂前後一致之證詞，是否與實情相符，得否採為上訴人犯罪事實認定之證據，已有疑問？又查李政憲及黃春棋二人均稱黃春棋所購得之行動電話為空號（李政憲部分見陸軍第十軍團司令部八十六年更審字第二號卷第十三頁反面、八十七年訴字第二五七號卷第四十頁；
黃春棋部分見八十七年偵字第四九五號卷第四十四頁反面；
陸軍第十軍團司令部八十五年偵字第十八號卷第十五頁反面、八十七年訴字第二五七號卷第十五頁反面、第五十二頁），如果不虛，則原判決事實所認定上訴人甲○○出售二支盜拷自邱家鈴所有號碼之行動電話一節，即與卷證資料不相適合，再參酌李政憲前後所供既已不盡一致，且又與證人黃春棋所證各節互異，綜上互相印證，李政憲之證詞是否可謂無瑕疵而採為事實認定之證據，亦待研求，原審於該供述證據之瑕疵未究明前，遽採為判決之基礎，尤嫌速斷。
（五）按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。
雖原審依不得上訴第三審之刑法第三百卅九條第二項論罪科刑，然原審認該罪係與得上訴於第三審之刑法第一百八十八條之罪為牽連犯關係，本件應屬得上訴於第三審法院之案件，檢察官認屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件不得上訴第三審，尚有誤會，應予敘明。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
Ｂ
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