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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六四二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十一日第二審判決
（八十九年度上訴字第二一九一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第四二六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決依據上訴人乙○○、甲○○之自白，共犯李文義、藍坤墻（已判處罪刑確定）相符之供述，扣案之未稅洋菸四十萬三千零五十包，宜蘭縣警察局蘇澳分局之查獲洋菸清單，漁船進出港申請書，現場照片十張，財政部關稅總局及內政部函等證據，而為判斷，認上訴人等之犯行明確，應依法論科，因而維持第一審論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額，甲○○累犯之罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述所憑之證據及其認定之理由。
而以上訴人甲○○所為辯解，尚非可取，亦經予以指駁。
並說明上訴人等係知情參與犯罪，與綽號「伍佰」等人間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯之理由。
上訴意旨置原判決理由之明確論斷說明於不顧，謂其行為為幫助，或僅係運送走私物品而已，為事實上爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有何違背法令之處，徒憑己見，任意指摘原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由。
上訴人甲○○為累犯，依法不得宣告緩刑，且宣告緩刑與否，為事實審法院得自由裁量事項，上訴意旨對原審得自由裁量事項，指摘原判決未宣告緩刑為違法，顯亦非適法之第三審上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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