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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六四三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上重訴字第一一八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四二九九、一五○二三號，八十九年度偵字第三一三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾於民國八十四年間犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，於八十六年三月二十三日執行完畢，仍不知悔改，竟與唐榮宏、王明助（以上二人現由一審法院通緝中），於八十七年十二月二十三日凌晨四時二十分許，自台南市○○區○○路二段三五號「路易十三ＫＴＶ」飲酒作樂完畢，步出該店大門時，見前方周信雄、楊育彰與侯淑敏三人亦步出該店走向停車場，唐榮宏對甲○○與王明助稱其認識周信雄為老師，曾一起喝過酒，乃向周信雄招呼喊：「老師要回去嗎﹖再見。」
時，不獲周信雄置理，周某並私下稱「哭爸」（台語），唐榮宏、甲○○與王明助見狀，不滿周信雄稱「哭爸」，王明助先持檳榔渣擲向周信雄，嗣雙方六人在該店前代客泊車處講話後，唐榮宏先走向周信雄身後，突出右腳踢其背部，甲○○、王明助與唐榮宏共同基於殺人之犯意聯絡，由王明助出雙拳毆打周信雄頭部四拳，周信雄倒地，再以右腳踹周信雄頭部，甲○○跑過來，以右腳踹倒在地上之周信雄頭部二下後，甲○○與唐榮宏、王明助再去追打楊育彰未著後，回頭見周信雄起身坐在地上再站起來，王明助又出左拳毆打周信雄臉部，周信雄倒地，再以右腳踹其胸部三下，甲○○此時又過來，全然不顧周信雄躺在地上已無反抗阻擋力量，猛力以右腳踹周信雄之頭部二下，侯淑敏見狀，跪地向其等三人哀求不要再打，甲○○與唐榮宏，非但一面拳毆、腳踹周信雄頭部、身體，一面稱：「你以為你是老大，給你死。」
，迨拳毆、腳踹周信雄完畢後，甲○○與唐榮宏、王明助三人始搭計程車揚長離去，侯淑敏與楊育彰趕緊叫人將周信雄送醫急救，延至同年月二十八日凌晨一時四十三分許，周信雄因頭部左、右顳外傷、顱頂部骨折，致顱內腦出血二百ＣＣ而死亡等情。
係以上開事實，訊據被告業已供認有於前述時、地，被害人周信雄被共同被告唐榮宏、王明助拳毆、腳踹倒地後，其以右腳踹被害人，……等情，並於警訊、偵查中及一、二審坦承唐榮宏向被害人打招呼，被害人駡「哭爸」，王明助因不滿被害人駡「哭爸」先持檳榔渣擲向被害人，其與唐榮宏及王明助共同拳毆，腳踹被害人等事實，核與目擊證人侯淑敏於警訊及偵查中；
楊育彰於警訊時之證述情節相符。
而證人侯淑敏於警訊時證述見被告與唐榮宏、王明助拳毆、腳踹被害人時，曾跪地向被告、唐榮宏、王明助三人哀求不要再打，彼三人非但一面拳毆、腳踹被害人頭部、身體；
一面揚言：「你以為你是老大，給你死。」
諸情，並有現場照片六張附於相驗卷可稽及「路易十三ＫＴＶ」命案現場錄影帶二捲扣案足資佐證。
又被害人係於上開時、地，遭被告與唐榮宏、王明助拳毆、腳踢倒地與腳踹頭部，經人送醫急救後，因頭部左、右顳外傷、顱頂部骨折，致顱內腦出血二百ＣＣ而死亡（顱內出血超過一百五十西西會造成死亡），亦經台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖屍體鑑定屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖紀錄、法務部法醫研究所八十八年四月六日法醫所八八文理字第○三八二號函所附（）法醫所醫鑑字第一二九六號鑑定書附於相驗卷可按；
另有國立成功大學醫學院附設醫院與行政院衛生署台南醫院之病歷等資料及Ｘ光片可參。
為其所憑之證據及認定之理由。
對於被告否認與共同被告唐榮宏、王明助有殺害被害人之犯意聯絡，辯稱：因被害人未回應唐榮宏「再見」之招呼，且駡「哭爸」，其與唐榮宏、王明助走到計程車旁邊以後，唐榮宏馬上回轉跟其等說被害人駡其「哭爸」，其等始起意毆打被害人，……行為過程被告不是元兇，致命傷非其所毆打，當時毆打被害人時，僅因酒後失控，並無殺人犯意，證人侯淑敏見狀，跪地向其等三人哀求不要再打，因其已醉不清楚，其等未向被害人稱：「你以為你是老大，給你死。」
，被告投案主動供出共同被告王明助，被告亦非不願和解，而是經濟能力不好云云。
以頭、胸部及背部均為人體要害部位，遭受外力重擊，極易致人於死，為被告與唐榮宏、王明助所明知，其三人因細故分別拳毆、腳踹被害人頭部、胸部及背部，即由唐榮宏先走向被害人身後，以右腳踢其背部；
再由王明助出雙拳毆打被害人頭部四拳，被害人倒地後，再以右腳踹其頭部；
被告於此時跑過來，亦以右腳踹已倒地之被害人頭部二下。
嗣被害人起身坐在地上再站起來，王明助又出左拳毆打其臉部，被害人又倒地，再以右腳踹其胸部三下；
被告又過來以右腳猛力踹被害人頭部二下。
證人侯淑敏見狀跪地向其三人哀求不要再打，非但一面拳毆、腳踹被害人頭部、身體；
一面揚言：「你以為你是老大，給你死。」
迨拳毆、腳踹被害人完畢，被害人傷重，不顧其死活，同搭計程車離去，足見被告與唐榮宏、王明助三人有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，所辯無殺人犯意，顯係事後卸責之詞，不足採信，於理由內詳加指駁、說明。
是以被告之殺人犯行，堪以認定。
核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。
被告與唐榮宏、王明助相互間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又被告曾於八十四年間犯賭博罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，於八十六年三月二十三日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除其法定最重本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
因而撤銷第一審科刑判決，改判適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行，及因細故即出手殺人，嚴重影響社會治安，且迄未與被害人家屬成立和解，賠償其所受損害等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，經核於法並無違誤。
檢察官上訴意旨略稱：依卷附之錄影帶所示，被告與唐榮宏、王明助在計程車旁謀議殺害被害人，原判決卻認其三人未於計程車旁謀議，有採證不依證據之違法。
又本件犯罪事實，既以錄影帶作為證據，原審並未於審判期日當庭公開播放，查明被告否認其三人在計程車旁謀議之辯解是否屬實；
亦未使告訴人瞭解事實，對被告之答辯有陳述意見之機會，難謂無證據調查未盡之違法。
再原判決既認被告與唐榮宏、王明助共同基於犯意之聯絡，卻於理由內記載並無證據證明其三人有在一輛計程車旁謀議殺害被害人，有事實與理由矛盾之違法。
另原判決既認定被告稱其祇打被害人二拳，致命傷非其所為，一審判處其死刑太重云云，不足採信，遽改判量處被告無期徒刑，並未說明減輕之理由，顯有判決不載理由之違法。
又被告用腳踹已被打倒在地之被害人頭、胸部，活活踹死被害人，手段相當殘忍，雖經證人侯淑敏見狀跪地哀求不要再打，仍不停止，實在喪失人性，且迄未與被害人家屬和解，尤見被告毫無悔意，改判無期徒刑，量刑實有未當。
被告上訴意旨除仍執其在原審所辯無殺人犯意外，指摘：被告僅因酒後失控，以右腳踹被害人頭部二下，係臨時起意，原判決遽認被告有共同殺人，顯有判決不載理由之違法等語。
本院按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。
原判決雖於理由內記載並無證據證明被告與唐榮宏、王明助三人有在一輛計程車旁謀議殺害被害人之事實，但已說明其三人均為共同正犯之理由，且原判決係依據偵查中播放扣案之上開錄影帶內容，認定被告與唐榮宏、王明助三人未於計程車旁謀議，而該勘驗筆錄已於審判期日提示並告以要旨，被告稱：「我們在計程車旁邊並沒有說要把他打死，……。」
有審判筆錄在卷足稽。
原判決自無證據調查未盡、採證不依（憑）證據、事實與理由矛盾及判決不載理由之違法情形。
至刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
被告累犯本件殺人罪，法定最重本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重，原判決已於理由敍明；
並說明撤銷第一審科刑判決改判量處被告無期徒刑之理由。
檢察官上訴意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑，又遽予改判較一審為輕之無期徒刑，顯有判決不載理由及適用法則不當之違法，不無誤會。
綜上說明，原判決認事用法洵無不當，檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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