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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六四五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月二十二
日第二審判決（八十七年度上訴字第六三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一八二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白，核與證人即女服務生鍾○妹、男客吳國喜分別於警局、偵查中所證之情節相符等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業犯行（累犯）。
因而撤銷第一審該部分不當之判決，改判仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯：伊經營之豪家茶藝館祇可在內喝酒，不允許服務小姐與客人從事猥褻行為，伊僅聘僱鍾○妹及黃菊珍二位服務生，鍾○妹之月薪新台幣（下同）三萬元，店內收費每小時一千四百元，其中二百元係包廂費，五百元係茶費，七百元係給小姐之費用，伊不知小姐有在廂內為猥褻之行為云云，不足採信。
證人鍾○妹、吳○喜於原審所證：伊等被警查獲當時並無猥褻之行為，已判決確定共同被告王○明於原審供述：豪家茶藝館並無使小姐在包廂內與客人為猥褻行為之情事等語，均屬事後迴護上訴人之詞，自非可取。
已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。
次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有判決不依證據、職權調查未盡之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。
復查刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
原判決已就上訴人係上開茶藝館之負責人，負責刊登廣告應徵婦女使為男客為猥褻行為，及收受男客為猥褻行為之代價及發給女服務生當日從事猥褻撫摸之所得，並僱用已判決確定共同被告王○明任○場經理，上訴人係恃此維生以之為業，雖上訴人辯稱，其除經營上開茶藝館外，另於換季時亦有批發衣服販賣，亦無礙於其常業犯之成立，業於判決理由內敘述甚詳。
上訴意旨對於原判決所持上開法律上見解，究有如何違背法令之處，並未具體表明，猶以其經營成衣買賣為業，所經營茶藝館並無使人為猥褻行為，鍾○妹縱有與男客互摸行為，係鍾女所自願，與上訴人無涉云云，漫指原判決違背法令，並非第三審上訴之適法理由。
依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
Ｍ
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