設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第六五○號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年十一月二十五日第二審判決 (八十七年度上易字第三三五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三一八三、三三七五號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知安非他命為行政院衛生署公告管制之禁藥，竟基於概括之犯意，於民國八十四年十一月十六日下午五時許，在台東縣台東市○○路四十一巷三十號何萬章住處，連續轉讓安非他命予簡光信、朱有勝、偶涵輝及何萬章四人非法吸用，因而維持第一審論處被告連續明知為禁藥而轉讓之罪刑，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。
又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決；
第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，為第二審審判所準用，此觀同法第三百七十一條、第二百七十二條前段、第三百六十四條規定自明。
本件原審指定八十七年十一月十一日為審判期日，被告固已受傳喚而未於是日到庭應訊，惟被告係於同年十一月五日始收受審判期日傳票之送達，有卷附原法院送達證書可稽，是該傳票並未於審判期日之七日前送達於被告，自難謂被告係經合法傳喚而無正當理由不到庭應訊，原審竟不待其陳述逕行判決，所踐行之訴訟程序，顯係違背法令。
（二）按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。
所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確記載。
原判決認定被告於八十四年十一月十六日下午五時許，在台東縣台東市○○路四十一巷三十號何萬章住處，連續轉讓安非他命予簡光信、朱有勝、偶涵輝及何萬章四人吸用，因而論以連續轉讓禁藥罪。
惟原判決事實並未明確記載被告轉讓禁藥之動機、目的及手段，且依卷附資料，證人即何萬章於台灣高等法院花蓮分院八十五年度上訴字第三六八號另案警訊時供稱：「當時是我與簡光信、朱有勝、偶涵輝四人沒有安非他命，而藥癮發作，所以我才打電話給甲○○要向他買，甲○○便到我家，並先拿一小包（毛重約○‧二公克）給我們先試用，他也一起吸用。」
（見他字卷第十七頁）。
苟何萬章所言非虛，被告係應邀至何萬章之家，提供一小包安非他命予已經在場之何萬章、簡光信、朱有勝、偶涵輝四人共同吸用，則被告究係連續多次轉讓禁藥安非他命予何萬章四人吸用，抑或僅有一轉讓禁藥行為，同時同地供四人吸用，事涉被告是否為連續犯之法律適用問題，此項事實尚欠明確，自有究明之必要。
檢察官及被告上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
末查，刑法第四十一條第一項經於九十年一月十日修正公布為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」
查藥事法第八十三條第一項為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而本件宣告刑為有期徒刑五月，自應依修正刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準，原判決未及適用，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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