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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第四五一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第三二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。
本件原判決依被害人溫錦源之指訴、扣案美工刀一把及亞東紀念醫院診斷證明書一紙等證據資料，資以認定被告甲○○犯傷害罪，維持第一審變更起訴法條，依傷害罪論處被告之罪刑，已詳敘所憑證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：（一）被告持以殺傷被害人之美工刀鋒利異常，而頸部乃人體極其脆弱之部位，血管密佈，遭受深度割傷可能發生死亡之結果，被害人頸部遭受重創，因手術治療始無生命危險，原審置此等事實不論，亦未傳訊醫師了解被害人遭殺傷之際，若未急救施以手術，有無生命危險，其採證已違舉證責任及社會經驗法則；
復未查明被害人左手傷害是否已達重傷害之程度，亦有依法應於審判期日調查之證據未予調查及判決所載理由矛盾之違背法令。
（二）原判決已認定被告之雙手未因中風而麻痺，被告在坐定狀態下，冷不防將被害人拉至其身旁，被害人在毫無防備之情況下，並非無此可能；
乃又以被告持刀行刺，經被害人一腳踢開即跌坐在地無法爬起，認以被告之身體狀況是否足以殺害被害人，實非無疑，其前後認定之標準不同，復未說明該二項認定之區別所在，有判決不載理由及理由矛盾之違背法令云云。
惟查：（一）按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
且傳喚證人與否，審理事實之法院本有自由裁酌之權。
原判決以殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。
乃綜合卷內全部證據資料，認被害人受傷部位固在頸部，該美工刀雖足以使人之身體受傷，惟並非易生致命結果之利器，且被告與被害人係多年朋友，並無深怨，當天受邀至被害人住處飲酒，雙方於酒後就借車營業以便償還新台幣三千元借款之瑣事發生爭執，被告一時氣憤持美工刀割傷被害人，應無僅因借車不成即有欲置被害人於死之理，況被告罹患輕微中風，其持刀行刺被害人，經被害人一腳踢開即跌坐在地無法爬起，以此身體狀況是否足以殺害被害人，實非無疑等一切情狀，審酌判斷，認被告所辯並無殺人之犯意，足以採信，已於理由內論述甚詳，且認本件事證已明，未傳喚醫師調查若被害人之傷未予手術急救是否有生命危險及被害人之左手是否已達重傷害程度，即無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。
（二）原判決認被告雙腳行動稍有不便，但雙手未因中風而麻痺，突然將無防備之被害人拉至其身旁，應非無可能，係為指駁被告所稱其已中風，無力將被害人拉至身旁之辯詞；
至認被告罹患輕微中風，經被害人一腳踢開即跌坐在地無法爬起，以其當時之身體狀況，是否有能力殺害被害人尚非無疑一節，則為認定被告無殺人犯意之補充說明，是原判決所為被告身體狀況之論斷並無標準不一致之情形。
上訴意旨，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有違背舉證責任、採證違背經驗法則、應調查之證據未予調查及判決不備理由或理由矛盾之違法，難謂為適法之第三審上訴理由，依前揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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