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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六五六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月十四
日第二審判決（八十九年度上訴字第一二七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵緝字第三一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於警訊中遭受刑求，警訊中之自白不能做為判罪之唯一證據。
上訴人為警查獲時身上並無剪刀及鑰匙，扣案之剪刀並非在上訴人身上查獲，移送檢察官偵辦時，亦無扣案之鑰匙，足見本案證據薄弱，不能推斷犯罪事實。
㈡、上訴人曾於民國八十八年一月十日起至同年二月二十一日止，因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑三年二月，上訴人在同年八月上訴最高法院，同年十二月四日再犯本件之竊盜罪，前後犯行有連續犯之關係，應依連續犯論處等語。
惟查原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人有第一審判決事實欄記載之犯行，係依憑上訴人於警訊中之自白、被害人洪能清、洪慕陶、蕭新富、陳煜靜、吳彧彰、證人薛國榮、陳銘宏、賴明山、陳廷全之證言、卷附贓物認領保管收據三紙、扣案剪刀二把等相關證據，予以綜合判斷，因而維持第一審論處上訴人以犯竊盜罪為常業罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。
而以上訴人於警訊時已坦承於八十八年十二月四日以買來之剪刀，撬開吳彧彰之自用小客車之車門，進入車內後，在置物箱內發現車鑰匙，以該鑰匙將車子竊走等情。
證人陳銘宏、賴明山亦證稱：據報有車輛失竊，伊等前往現場詢問車主，適車主發現失竊之車輛經過現場，伊等追趕發現該車輛並逮捕上訴人。
另上訴人於同年月二日為警在其身上及其所騎之機車置物箱內起出被害人洪能清、洪慕陶失竊之駕照、行照及測速器等物，亦經上訴人於警訊中供明。
而上開物品係上訴人以剪刀撬開被害人之車門，進入車內竊取，為薛國榮發覺，始將剪刀丟至草叢中，適警方趕到，將其逮捕等情，亦據目擊證人薛國榮及被害人洪能清、洪慕陶證實，所辯各該贓物係拾獲，自無可取。
又上訴人警訊筆錄係依其供述記載，並未對之刑求，已據製作筆錄之警員陳廷全供明，且以上訴人曾有竊盜、贓物等前科，進出法院多次，苟有遭刑求之事，自必向檢察官陳訴，而其於檢察官偵查中並未表明有受刑求之事，迨於審理中始以刑求抗辯，復查無其他事證可證明有刑求之事，刑求之說，亦難置信。
就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。
所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
按刑法上所謂常業犯，係指行為人以同一犯罪行為之意思，反覆為之為目的之社會活動，並恃以為生，屬集合犯之一種，因其本質上，必具有以多次之同類犯行，並恃以為生，始克當之，故在成立常業犯之場合，即無連續犯之適用。
查上訴人於八十八年一月五日至同年二月二十一日所犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第六九五號刑事判決，依常業竊盜罪判處有期徒刑三年二月，上訴人不服提起第二審上訴，經原審法院於八十八年七月二十六日以八十八年度上訴字第九五九號刑事判決駁回上訴確定，有卷附被告全國前案紀錄表及判決書可稽（第一審卷第七頁、八頁、第五十九頁至第六十一頁）。
而本件上訴人所犯之罪亦為常業竊盜罪，二者自無成立連續犯可言。
況本件犯罪時間係在前案判決之後，亦非前案判決效力所及。
上訴意旨指摘原判決未與前案依連續犯論處有所不當云云，顯有誤會。
其餘上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，或就原判決已調查說明之事項，或就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由。
本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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