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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師
張凱輝律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月二十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四八五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係桃園縣桃園市（以下簡稱桃園市）清潔隊隊長，任職期間自民國七十八年十一月六日起至八十五年六月三十日止，有負責指揮及督導執行桃園市之垃圾清運、環境清潔等之權限，為依據法令從事公務之人員。
緣桃園縣政府於民國七十八年間，經台灣省政府環境保護處（以下簡稱台灣省環保處）於七十八會計年度補助新台幣（下同）二百萬元，用以購置流動公廁及水肥處理車後，經桃園縣環境保護局（以下簡稱桃園縣環保局）於七十八年八月間，將流動公廁二十二台（含標準型二十台、殘障型二台）及水肥（處理）車一台撥交予桃園縣桃園市公所（以下簡稱桃園市公所）使用，惟因當時尚未訂定流動廁所管理使用要點，桃園市公所即依流動廁所業務性質，認與清潔隊相關，而將流動廁所交該市清潔隊管理；
桃園市清潔隊因而實際上取得對於上開流動廁所及水肥處理車之管理業務。
嗣上訴人於七十八年十一月一日經派任桃園市清潔隊隊長職務時起，亦因而取得包括對於上開流動廁所及水肥處理車之管理使用等主管及督導執行之權。
且桃園縣境內之公家機關、民間團體自八十一年間起，依辦理活動性質所需向桃園縣政府、桃園市公所或桃園市清潔隊申請使用流動廁所時，桃園市清潔隊均承上級命令或有自行准許情形，配合派員載運及清理，惟並未收取任何費用。
嗣桃園縣政府於八十二年間，因主辦八十二年度台灣區運動會，而另購置流動廁所多座，台灣區運動會結束後，桃園縣環保局又將其中二十餘座流動廁所暫時存放於桃園市清潔隊保管，桃園市清潔隊因而實際上又取得對於上開二十餘座流動廁所之管理業務，上訴人亦因而對於上開流動廁所之管理使用等有主管及督導執行之權，並對於桃園縣境內公家機關、民間團體辦理活動所需而向桃園縣政府、桃園市公所或桃園市清潔隊申請使用流動廁所時，均有決定准許與否之權，惟亦均尚無收取任何費用。
迨八十三年間，因申請使用流動廁所者日增，桃園縣清潔隊之隊職員工遂在其內部座談會中，提議改採收費方式辦理流動廁所申請案件，上訴人竟基於不法圖利桃園市清潔隊所屬員工之概括犯意，明知桃園市公所並未訂定有關流動廁所之管理使用要點，而召集桃園市清潔隊內有關主管開會後決定，自八十三年六月間起，以每座流動廁所，桃園市境內收取五百元、桃園縣境內之其他鄉、鎮、市則收取一千元之方式，提供桃園縣境內之民眾、團體申請使用流動廁所，惟如係公家機關或團體申請使用時，仍採不收費之方式辦理。
上訴人並指示桃園市清潔隊內不詳姓名之員工，在桃園市內不詳之刻印店委託刻製「流動廁所清理費、油料費」章及「桃園市清潔隊收費專用章」，交由負責辦理申請使用流動廁所業務但無核定權限之員工曾馨慧，加蓋於由桃園市政府印發做為收取垃圾處理代運費用之收據上，做為收取前開費用之證明並收取費用，計至八十五年四月二十九日止，連續共收取不法利益十三萬二千五百元（收取詳細情形如原判決附表所示，起訴書誤為十四萬一千元）。
收取之後既未將所收取之款項繳納公庫，自八十三年六月間起至八十五年初某月止，連續指示曾馨慧以所收取之款項供支付桃園市清潔隊所屬員工聚餐餐費、車輛油費、員工津貼及其他雜支等費用，或指示將部分款項交予另亦無核定權限之員工姜美蓮轉交予上訴人，用以支出桃園市清潔隊員工之娛樂事項之費用，迄至八十五年四月間止，剩餘一萬五千七百三十元由曾馨慧保管，另九千八百七十九元則由姜美蓮交另一亦不知情員工張鶯梅保管，張鶯梅將該款再轉交上訴人自行保管。
嗣於八十五年四月二十九日，始經法務部調查局桃園縣調查站發覺查獲上情，並扣得租用流動廁所登記簿二冊、收據單、申請函、經費收支帳簿一冊、剩餘款項一萬五千七百三十元（另九千八百七十九元由上訴人自行保管中）等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第九條定有明文。
⑴、從而應加以追繳者，應以實施犯罪行為者自己所得之財物為限，如實施犯罪行為者自己並無所得，即無追繳之可言。
原判決事實欄認定：上訴人基於不法圖利桃園市清潔隊所屬員工之概括犯意，……並將收取之不法利益用以支付桃園市清潔隊所屬員工聚餐餐費、車輛油費、員工津貼及其他雜支等費用（原判決正本第三頁第八至九行、第四頁第四至五行），是否認定得利者係屬桃園市清潔隊所屬之員工？乃又於理由欄說明：本件圖利金額共十三萬二千五百元，為上訴人犯本件圖利罪所得之財物（原判決正本第十四頁第二至三行），是否又說明上訴人係屬圖利自己？原判決事實欄之認定與理由欄之說明，不盡相符，已有未合。
又苟上訴人所圖利之對象係桃園市清潔隊所屬員工，則上訴人自己是否有犯罪所得之財物？苟上訴人自己並無犯罪所得之財物，如何能諭知上訴人所得財物為十三萬二千五百元應予追繳，並應分別發還原判決附表所示之各被害人？事實如何，仍欠明瞭，尚難資為判斷其適用法律當否之依據，已有未洽。
⑵、原判決主文第三項諭知：「所得財物新台幣十三萬二千五百元應予追繳並分別發還如附表所示之被害人」，然漏未併予諭知：「如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。」
，其主文關於上開部分之記載，亦有可議。
⑶、上訴人圖利金額十三萬二千五百元中之一萬五千七百三十元既經扣案（原判決第十四頁第二行），則該一萬五千七百三十元部分自無再為追繳之問題。
原判決於理由欄說明包含該一萬五千七百三十元部分應再對上訴人追繳（原判決正本第十四頁第二至三行），並於主文第三項對該部分併為追繳之諭知，尚欠允當。
㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決事實欄認定：上訴人指示不知情之曾馨慧連續收取不法利益十三萬二千五百元，曾馨慧依上訴人之指示以上開款項用以支付車輛油費等（原判決正本第三頁第十六行至第四頁第五行）；
乃又於理由欄說明：上訴人自承油料費用已編列預算支應等情（原判決正本第九頁第十
五、十六行）。其事實欄之認定與理由欄之說明，不盡相符，事實如何，仍欠明瞭，已不足為判斷其適用法律當否之依據。
且苟上訴人確將違法收取之部分款項用以支付車輛油費，則該部分是否能謂上訴人所圖利之對象為桃園市清潔隊所屬員工，非無疑義。
上情與本件事實如何攸關，自應詳予調查釐清，原判決對上情未詳予調查釐清，遽行判決，尚嫌速斷。
㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
曾馨慧於調查中證稱：部分款項由上訴人親自向伊領取，做何用途伊不知道
（八十五年度他字第五四三號卷第十二頁背面）；……伊接業務之後二、三個月，上訴人要時（即違法收取之款項），伊就交給他二萬多元，確實金額伊未登記；
八十四年春天時，交給（上訴人）一萬多元，是上訴人臨時要，伊就拿給上訴人，因為上訴人是隊長，伊也不便取據故未寫單據（同上卷第四十七頁）；
於第一審證稱：上訴人有直接向伊支領過二次款項共四萬八千八百三十七元，伊不知上訴人用至何處，上訴人臨時向伊拿，伊沒有記帳，伊不知流向等情（第一審卷第七十四頁）。
而上訴人並未能清楚交代其支領上開款項之用途及去向，復未提出任何相關證據資料，證明其所支領之上開款項確係為桃園市清潔隊所屬員工支出（第一審卷第七十四頁背面、第一二七頁）。
則上訴人是否僅係基於圖利桃園市清潔隊所屬員工之犯意，尚非全無疑義，而此與上訴人是否有意圖為自己不法所有及應如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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